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Evinis Talon

Encontrar brechas legais faz parte do jogo

27/11/2017

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Recentemente, ouvi alguém argumentando que determinada pessoa, por brechas legais, permaneceu impune. Essa lógica me fez refletir acerca do que seriam as brechas legais e se deveriam ou não ser respeitadas.

Verdadeiramente, se alguém é beneficiado por uma brecha legal, não há, realmente, impunidade. As punições devem ser aplicadas, mas apenas nos limites legais e pelo procedimento previsto em lei. Se, após passar por esse procedimento, alguém tem sua conduta considerada como não abrangida pelo âmbito punitivo legal, então não há impunidade, mas apenas o cumprimento da legislação que, eventualmente, pode conter algum equívoco do legislador.

Ademais, devemos ser legalistas. Se a lei trata de uma situação para punir, não devemos estendê-la a outra situação, sob pena de gerarmos enorme insegurança jurídica, violando, especificamente, o princípio da legalidade penal.

Aliás, quando o Estado não respeita as próprias brechas que criou (de forma consciente ou por equívoco), está não apenas reconhecendo sua incompetência (ou a incompetência das autoridades que instituíram a brecha legal), mas também reconhecendo que não consegue cumprir aquilo que ele mesmo – o Estado – instituiu.

Portanto, faz parte do papel do Advogado encontrar brechas legais, porque sua função é buscar a aplicação da lei, e não discutir se ela é correta ou não, salvo nos casos de inconstitucionalidade ou inconvencionalidade.

Cita-se, como exemplo de brecha legal admitida pela jurisprudência, a questão referente ao dano praticado contra o patrimônio do Distrito Federal. Seria dano qualificado? Ou a falta de menção do Distrito Federal no art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal, impede que seja estendida essa qualificadora ao crime cometido contra o DF? O STJ já decidiu esse tema, deixando de aplicar a qualificadora:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DANO QUALIFICADO. PATRIMÔNIO DO DISTRITO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA DE BENS DISTRITAIS NO ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. VEDAÇÃO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DANO SIMPLES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I – A jurisprudência desta Corte entende, ressalvado o posicionamento deste relator, que a ausência de menção expressa ao patrimônio do Distrito Federal no art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal torna inviável a configuração da forma qualificada do crime de dano nas hipóteses em que o bem danificado for distrital, em virtude da vedação da analogia in malam partem no sistema penal brasileiro.
II – Não compete a este STJ se manifestar explicitamente sobre dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento (precedentes).
Agravo regimental
(AgRg no REsp 1628623/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 28/04/2017)

Destaca-se que, em dezembro de 2017, por meio da Lei nº 13.531/17, o Distrito Federal foi adicionado ao art. 163 para configurar a figura qualificada do crime de dano. Assim, a refira “brecha” deixou de existir.

Utilizar-se de um recurso é usar uma brecha legal? Não! Se o recurso é admitido em lei, sua utilização não merece ser criticada e não se trata de utilização de uma brecha legal, mas sim de algo permitido por lei.

Produzir situações que contribuam para a ocorrência da prescrição é algo antiético ou ilegal? Não há problema em se utilizar de todos os mecanismos legais – e vetar o que a lei não permite – para conduzir a melhor defesa possível.

Enfim, cumprir a lei ou evitar que ela seja violada não se trata de utilizar brechas legais com o desiderato de alcançar a impunidade. Ou as leis somente servem para punir?

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres para outros Advogados e escritórios), professor de cursos de pós-graduação, Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito pela UNISC, Mestrando em Direito Penal pela Universidade de Sevilha, Mestrando em Direito Penitenciário pela Universidade de Barcelona, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação) e palestrante.

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