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Evinis Talon

Como requerer a progressão de regime do condenado por crime contra a Administração Pública

10/07/2019

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Como requerer a progressão de regime do condenado por crime contra a Administração Pública

Quais são os requisitos da progressão de regime do condenado por crime contra a Administração Pública?

Além dos requisitos gerais previstos para a progressão de todos os apenados (prazo e requisito subjetivo, com base em atestado de conduta carcerária e, quando motivado, exame criminológico), observa-se que o art. 33, §4º, do Código Penal, tem um requisito especial para os condenados por crime contra a Administração Pública.

Esse dispositivo legal prevê que o condenado por crime contra a Administração Pública terá a progressão de regime condicionada à reparação do dano que causou ou à devolução do produto ilícito praticado, com acréscimos legais:

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

[…]

§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Destarte, o referido artigo cria um requisito especial, que é somado aos requisitos temporal e subjetivo. Caso esses requisitos não sejam cumulativamente cumpridos, não é possível progredir de regime, ou seja, ainda que tenha cumprido a fração legal e ostente bom comportamento carcerário, o apenado permaneceria no regime atual.

Esse requisito precisa de uma análise constitucional. Afinal, esse requisito especial violaria a igualdade e a isonomia, uma vez que cria um requisito adicional em relação àquelas gerais, prevendo um rigor maior para que determinados indivíduos obtenham a progressão de regime? Além disso, será que esse requisito seria a criação de uma prisão por dívida?

Também devemos pensar no seguinte: exigir a devolução ou a reparação do dano criaria um obstáculo para quem não tem condições financeiras? No caso, o apenado não poderia progredir de regime unicamente porque é pobre.

O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de seu plenário, já decidiu na Execução Penal nº 22 (leia aqui) que o art. 33, §4º, do Código Penal, não viola os princípios constitucionais, é um requisito legal e tem compatibilidade com a Constituição Federal. Nesse julgamento, foi vencido o Ministro Marco Aurélio de Mello.

Observa-se que essa decisão não foi decorrente do controle concentrado de constitucionalidade, mas sim uma decisão tomada no âmbito da execução penal e em um caso individual/específico. Portanto, não tem força vinculante.

A questão que devemos pensar como Advogados Criminalistas é se seria uma prisão por dívida. Haveria uma restrição da liberdade ao impor o regime fechado quando poderia aplicar o semiaberto? É muito interessante pensar que, em determinados casos, o legislador impõe requisitos que focam na condição financeira da pessoa. Nesse caso, nem todos os apenados poderão reparar o dano causado pelo crime. Mesmo que o indivíduo tenha sido condenado por crime contra a Administração Pública, entendemos que esse requisito é incompatível com o princípio da igualdade.

Olhando atentamente o art. 33, §4º, do Código Penal, percebemos que, por erro do legislador, não consta nenhuma expressão que abra exceções, como por exemplo: “salvo impossibilidade de fazê-lo” ou “salvo se não tiver condições financeiras de fazê-lo”.

Esse tipo de exceção tem previsão em outros dispositivos legais. Cita-se, por exemplo, o art. 78, §2º, do Código Penal, que, ao falar da suspensão condicional da pena, tem um trecho salientando “reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo”.

Ora, o art. 33, §4º, do Código Penal, deve ser lido assim. É a única forma de considerá-lo compatível com a Constituição Federal, evitando um obstáculo para aqueles que não tenham condições financeiras de reparar os danos.

Portanto, devemos interpretar que, se não for possível reparar o dano, esse requisito não deve ser exigido do condenado por crime contra a Administração Pública, porque a ausência de condições financeiras não pode ser um obstáculo para a implementação de direitos, inclusive para a progressão de regime.

Por derradeiro, não havendo dano a ser reparado ou inexistindo produto do ilícito a ser devolvido, devem ser exigidos apenas os requisitos aplicáveis aos outros tipos de crimes, isto é, os requisitos temporal e subjetivo.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de mestrado e doutorado com experiência de 11 anos na docência, Doutor em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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