regredir de regime

Evinis Talon

É possível regredir para um regime pior do que o inicial?

14/05/2018

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É possível regredir para um regime pior do que o inicial?

Ao definir a pena a ser cumprida pelo réu, o Juiz, na sentença condenatória, também fixa o regime inicial de cumprimento da pena, o qual varia de acordo com o art. 33, §2º, do Código Penal:

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

No cumprimento da pena, é adotado o sistema progressivo, isto é, mediante o cumprimento de determinados requisitos objetivos (cumprimento de 1/6, 2/5 ou 3/5 da pena, conforme o caso) e subjetivos (boa conduta carcerária), o apenado passará para um regime menos rigoroso do que aquele no qual iniciou a pena.

Caso cometa uma falta grave (art. 50 da Lei de Execução Penal), ficará sujeito a determinadas consequências (sobre as metapunições, clique aqui), como a perda dos dias remidos, a alteração da data-base para futuros benefícios e a regressão de regime, estando a última sanção prevista no art. 118, I, da LEP:

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

Todavia, sobre a regressão de regime após o reconhecimento de falta grave, questiona-se: o preso pode ser colocado em regime mais gravoso do que aquele que foi fixado na sentença condenatória?

A questão é: o regime inicial é o “teto” da execução penal (o pior regime que o apenado poderá enfrentar como decorrência daquela condenação) ou é apenas o início? Em suma, se um apenado condenado ao regime semiaberto regredir para o regime fechado, há violação à coisa julgada?

Aqui, não se questiona a possibilidade de regressão de regime após o apenado ter progredido para um regime mais benéfico, o que equivaleria a um retorno. Dessa forma, se um apenado inicia no regime semiaberto, progride para o regime aberto e, em seguida, pratica uma falta grave, não haverá violação da coisa julgada se houver o seu retorno para o regime semiaberto. O problema estaria na sua “regressão” para o regime fechado, que é pior do que aquele em que iniciou a execução da pena.

A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, em seu art. 9º, dispõe:

Artigo 9. Princípio da legalidade e da retroatividade
Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado.

A lógica de impossibilidade de aplicação de pena mais grave do que aquela aplicável no momento da perpetração do delito pode ser invocada para proibir a imposição de uma sanção mais grave do que aquela prevista na sentença condenatória.

Nesse sentido, o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal, que constitui precedente com uma tese defensiva de suma importância:

[…] Regressão de regime em razão da prática de falta grave [o paciente foi beneficiado com a saída temporária e não retornou]. Impossibilidade da regressão de regime do cumprimento da pena: a regressão de regime sem que o réu tenha sido beneficiado pela progressão de regime afronta a lógica. A sanção pela falta grave deve, no caso, estar adstrita à perda dos dias remidos. […] (STF, Segunda Turma, HC 93761, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 05/08/2008)

Destarte, a tese se baseia na ideia de que, se não houve a progressão, não há como o apenado regredir de regime prisional. Logo, seriam aplicáveis somente as outras consequências decorrentes do reconhecimento da falta grave.

Considera-se, ainda, que, no momento da sentença, a pena aplicada (e o respectivo regime inicial de cumprimento) é aquela necessária e suficiente para punir o agente pelo crime praticado, observando os objetivos da pena.

Dessa forma, impor a regressão para o regime fechado a alguém condenado inicialmente ao regime semiaberto constitui uma “nova” condenação (de natureza extrajudicial). Ademais, viola-se uma decisão judicial transitada em julgado, que impôs, após a dosimetria da pena, o teto da sanção penal, seja pelo aspecto quantitativo (a duração), seja pelo viés qualitativo (o regime).

A referida tese já foi adotada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que reconheceu na sentença a fixação dos limites objetivos da pena:

REGRESSÃO DE REGIME. FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR HOMOLOGADO. AUDIÊNCIA PREVISTA NO ART. 118, § 2º, DA LEP NÃO DESIGNADA. DESNECESSIDADE. REGRESSÃO INCABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDUZIR O APENADO A REGIME MAIS RIGOROSO DO QUE O ESTABELECIDO NA SENTENÇA. LIMITES OBJETIVOS DA PENA. Agravo improvido. (TJ/RS, Sexta Câmara Criminal, Agravo Nº 70017949884, Rel. Marco Antônio Bandeira Scapini, julgado em 12/04/2007)

Por fim, mais um recente julgado do TJ/RS:

[…] Assim, tendo em vista as garantias constitucionais outorgadas aos apenados, mostra-se impositivo o reconhecimento de que o recolhimento do apenado a regime mais gravoso do que o fixado em sentença ou concedido através da progressão de regime, configura flagrante ilegalidade, ferindo diretamente a dignidade humana […] (TJ/RS, Terceira Câmara Criminal, Agravo nº 70076062934, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ingo Wolfgang Sarlet, Julgado em 28/03/2018)

Em suma, quem atua na Advocacia Criminal deve ter atenção quanto a essa tese defensiva, que deve ser alegada durante a apuração da falta grave. Caso ocorra a regressão de regime contra um apenado que ainda não havia sido beneficiado pela progressão, a referida tese deverá integrar o agravo em execução.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de mestrado e doutorado com experiência de 11 anos na docência, Doutor em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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