A detração e as medidas cautelares diversas da prisão
Como já analisado em texto anterior (leia aqui), a detração é competência do Juiz da execução penal (art. 66, III, “C”, da Lei de Execução Penal) e do Juiz que profere a sentença condenatória, para definir o regime inicial (art. 387, §2º, do Código de Processo Penal).
Sobre o que deve ser considerado para fins de detração, apenas o art. 42 do Código Penal faz essa delimitação:
Art. 42 – Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
Ocorre que, da leitura do art. 42 do CP, observa-se que não está previsto o cômputo como pena cumprida do tempo em que o réu esteve submetido às medidas cautelares diversas da prisão.
Essas medidas cautelares estão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. Dentre elas, podemos citar o monitoramento eletrônico, o comparecimento periódico em juízo e o recolhimento domiciliar em período noturno.
Portanto, é perceptível que as medidas cautelares diversas da prisão também limitam, de certa forma, a liberdade de quem está sendo processado.
Aliás, o cerceamento da liberdade é tão evidente que a jurisprudência reconhece o cabimento de habeas corpus contra a decisão de aplica as medidas cautelares diversas da prisão (leia aqui). Esse entendimento merece ser considerado, haja vista que, nos últimos tempos, o habeas corpus teve sua admissibilidade restringida em várias situações.
Em suma, o problema é o seguinte: se o réu esteve preso provisoriamente durante o processo, ao final, esse tempo será considerado para o deferimento da detração. Mas, quando a prisão é substituída por medidas cautelares, a regra é que o período não seja computado para essa finalidade, diante da ausência de previsão legal.
Aliás, a ausência de disposição que trate da detração em caso de medida cautelar é fruto de uma omissão legislativa quando foi editada a lei nº 12.403/11, que modificou o Código de Processo Penal, inclusive com a previsão de tais medidas, mas deixou de alterar o art. 42 do Código Penal.
De qualquer forma deixar de aplicar a detração da pena em caso de medida cautelar consiste numa imposição de dupla restrição da liberdade pelo mesmo fato criminoso: a primeira restrição, durante a medida; a segunda, com a imposição da pena que desconsidera o período da medida.
Imaginemos um exemplo. Um indivíduo é preso em flagrante por determinado crime, mas o Juiz não converte em prisão preventiva, entendendo suficiente a imposição do monitoramento eletrônico e do recolhimento noturno. Durante o processo, o acusado tem a sua liberdade restringida pela aplicação dessas medidas. Ao final, depois de 2 anos de processo, transita em julgado a sua condenação a uma pena de 3 anos (não substituída por restritiva de direitos).
Caso o período de aplicação da medida cautelar não seja considerado para a detração, o apenado sofrerá uma pena integral de 3 anos, além dos 2 anos de monitoramento eletrônico e recolhimento noturno. Dessa forma, ao final, terá sofrido uma restrição da liberdade pelo total de 5 anos (período muito superior ao determinado na sentença e quiçá maior que a pena em abstrato para o referido crime).
É notável que há uma diferença enorme entre o sofrimento do réu que é processado cumprindo medidas cautelares diversas da prisão e o daquele que responde em liberdade. Logo, o primeiro merece a aplicação da detração, da mesma forma que aquele que cumpre prisão cautelar.
Atualmente, a jurisprudência ainda é tímida, especialmente pela falta de critérios legais. Há medidas cautelares que privam consideravelmente a liberdade, como o recolhimento domiciliar em período noturno, o monitoramento eletrônico e a internação. Por outro lado, há medidas que impõem uma restrição menor, como a proibição de frequentar determinados lugares e o comparecimento em juízo.
Qual deveria ser o critério? Todas as medidas deveriam gerar um dia de detração para cada dia de medida? Ou essa equivalência deveria ser somente para as medidas mais restritivas, reservando outro critério para as medidas menos restritivas? Quanto às medidas menos restritivas, poderia ser aplicada a detração de 1 dia da pena para cada 3 dias de medida, em analogia com a remição pelo trabalho?
São várias questões ainda não pacificadas e que poderiam ser evitadas se o legislador corrigisse a omissão por meio de uma alteração no art. 42 do CP, para dispor sobre o cabimento e os critérios de aplicação dessa detração.
Não há dúvidas de que as medidas cautelares atingem significativamente a liberdade. Aliás, se violadas, podem ser convertidas em prisão preventiva, a mais danosa forma de privação de liberdade antes do trânsito em julgado.
A jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de detração em caso de prisão domiciliar, que entendo não se tratar propriamente de uma cautelar diversa da prisão, mas sim de uma forma de execução da prisão preventiva.
Entendendo pela detração, cita-se uma decisão do TJDFT, que autorizou a detração do período de prisão domiciliar antes do trânsito em julgado:
RECURSO DE AGRAVO. DETRAÇÃO. PERÍODO DE CUMPRIMENTO DE PRISÃO DOMICILIAR ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO NO ARTIGO 42 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A prisão domiciliar, prevista no inciso III do artigo 318 do Código de Processo Penal, é espécie de prisão provisória, e não medida cautelar diversa da prisão (artigo 319), de modo que o seu cumprimento autoriza a detração da pena. 2. Recurso conhecido e provido para determinar ao Juízo a quo que proceda à detração do período em que a recorrente permaneceu em prisão domiciliar (TJ/DF, Segunda Turma Criminal, Acórdão n.1027586, 20170020116363RAG, Rel. Roberval Casemiro Belinati, julgado em 22/06/2017)
De qualquer sorte, é imprescindível que nós, Advogados Criminalistas, comecemos a postular a detração pelo tempo de aplicação das medidas cautelares, seja em memoriais e apelação (para que a sentença condenatória efetive a detração e defina o regime inicial correto), seja na execução penal.
Em outro texto, analisarei a (im)possibilidade de detração da pena de multa.
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