Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no AREsp 721.441/PA, julgado em 04/10/2016 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CULPABILIDADE. MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AGRAVO DESPROVIDO 1. A desvaloração de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. 2. A culpabilidade não pode ser desvalorada mediante fundamentação vaga, tal como dolo intenso ou elevado grau. 3. Da mesma forma, as circunstâncias do crime não podem ser desvaloradas mediante fundamentação vaga, tal como demonstração de determinação na ação delituosa. 4. A mera afirmação de que os motivos do crime não favorecem o réu também não configura a fundamentação em elementos concretos. 5. As consequências do crime também não podem ser desvaloradas mediante fundamentação vaga, tal como terem sido gravosas para a família. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 721.441/PA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 04/10/2016)
Confira a íntegra do voto:
VOTO
EXM. SR. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK (RELATOR):
Em que pesem os argumentos veiculados no presente agravo regimental, não há como modificar a decisão ora agravada.
Sobre a dosimetria da pena, constou o seguinte da sentença:
Passo a dosimetria da pena em observância aos artigos 59 e 68 do Código Penal.
A culpabilidade do denunciado é elevada, pois agiu com dolo intenso, sendo altamente reprovável(d); não há registro de antecedentes criminais(f); conduta social regular(f); personalidade com condições de recuperação com vista a ser reintegrado na sociedade(f); os motivos do crime não favorecem o réu(d); as circunstâncias não favorecem o réu, tendo demonstrado determinação na ação delituosa(d); as conseqüências extrapenais do crime foram gravosas para a família da vítima(d); extrai-se dos autos que a vítima contribuiu com seu comportamento para a eclosão do evento delitivo(f).
Não há preponderância de circunstâncias desfavoráveis.
Sopesadas as circunstâncias judiciais necessárias à individualização da pena, fixo a pena-base em 13 (treze) anos de reclusão.
Milita em favor do acusado a circunstância atenuante da confissão, razão pela qual diminuo a pena para 12 (doze) anos de reclusão.
Inexistem circunstâncias agravantes.
Em função da semi-imputabilidade – art. 26, do CP – e considerando a intensidade da perturbação mental cio acusado, bem como a gravidade dos fatos que lhe foram imputados, diminuo a pena em dois terços passando-a para 04 (quatro) anos de reclusão, quantum que torno definitivo, ante a inexistência de outras causas de diminuição e⁄ou aumento de pena (fl. 188).
Por sua vez, o Tribunal de origem assim manifestou:
Veja-se que não há como acatar o pedido recursal de redução da pena para o mínimo legal, pois em que pese a existência de circunstâncias positivas, a culpabilidade em grau elevado existiu, assim como a negatividade dos motivos, circunstâncias e conseqüências, o que obstaram a fixação da pena mínima.
Além disso, não se atribui o mesmo valor a cada circunstância do art. 59 do CP, cabendo à discricionariedade do magistrado a valoração individual levando em conta o caso em concreto.
Outrossim, ainda lhe foi reduzida a pena em razão da semi-imputabilidade em 2⁄3 (dois terços), o que indica que o magistrado não só observou os ditames legais, como foi justo na aplicação da pena.
Devo destacar que todos os pontos aplicados e analisados pelo magistrado foram suficientemente fundamentados, o qual levou em consideração a primariedade, a ausência de antecedentes, a personalidade e a conduta social como pontos positivos na fixação da pena, não havendo pelo que se irresignar o Recorrente, diante da pena aplicada.
E ainda, mesmo que o magistrado tenha valorado a culpabilidade em estrito senso, erroneamente, ainda assim ela obteria avaliação negativa diante do alto grau de culpabilidade da conduta por ele praticada.
Em sendo assim, correta, razoável e proporcional foi a pena atribuída ao Apelante, não havendo que se falar em excesso ou desfundamentação (fl. 255).
Para ser idônea a exasperação da pena-base, as instâncias ordinárias devem justificá-la com elementos concretos, não inerentes ao tipo penal, que demonstrem a maior reprovabilidade da conduta. Cito precedente:
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU SOLTO. DESNECESSIDADE. FRAUDE CONTRA A RECEITA FEDERAL. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. PERDA DO CARGO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. VALOR DO DIA-MULTA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA DO RÉU. REEXAME DE PROVA. […] 2. A fixação da pena-base deve contar com fundamentação concreta, idônea e individualizada, nos termos do artigo 59 do Código Penal e da norma constitucional expressa no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, não bastando, para tanto, meras referências a termos genéricos como ‘culpabilidade intensa’ ou a ‘exigibilidade de conduta diversa’, ‘lucro fácil’, ‘causando prejuízo à vítima’, quando tais circunstâncias constituem elementares do próprio tipo penal. […] 6. Recurso parcialmente provido (REsp 1383921⁄RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 25⁄06⁄2015).
No caso dos autos, a exasperação da pena-base decorreu do desvalor da culpabilidade, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime.
Sobre a culpabilidade, a sentença justificou no dolo intenso e o acórdão no elevado grau, sem apresentação de motivos idôneos. No mesmo sentido, cito precedente:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. CITAÇÃO DO CONCEITO. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE NÃO DEMONSTRADO. MAUS ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA, DISTINTA DA UTILIZADA NA SEGUNDA FASE, COMO REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA PELO ENVOLVIMENTO EM PRÁTICAS DELITIVAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MOTIVOS. CUPIDEZ E LUCRO FÁCIL. RAZÃO INERENTE AOS DELITOS PATRIMONIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CONSIDERAÇÃO DA MAJORANTE SOBEJANTE NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. […] 2. Conquanto o elevado grau de reprovabilidade da conduta configure circunstância apta a justificar o aumento da pena-base, há que se justificá-lo mediante fundamentos concretos, não se prestando a tal a mera citação do conceito de culpabilidade. […] 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas quanto ao delito de roubo majorado a 9 anos e 4 meses de reclusão e 90 dias-multa (HC 94.382⁄DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 02⁄06⁄2015).
RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, IV, DO CP). PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL À FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA. ILEGALIDADE. RÉU PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES NEGATIVOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (PERSONALIDADE E OS MOTIVOS DO CRIME). REDUÇÃO DA REPRIMENDA. 1. No que se refere à culpabilidade, utilizou-se o magistrado de requisitos inerentes à própria caracterização do crime, tendo em vista que ceifar “a vida da vítima que se encontrava completamente indefesa”, bem como o “intenso dolo e a exacerbada violência”, subsumem-se a conduta descrita no art. 121, § 2º, IV, do Código Penal, razão pela qual não serve como motivação idônea para exasperar a reprimenda na primeira fase, sob pena de dupla valoração. […] 4. Recurso especial ao qual se dá parcial provimento para, decotando a indevida majoração da pena-base, reduzir a reprimenda recaída sobre o recorrente, de 19 (dezenove) anos de reclusão, para 13 (treze) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado. Habeas corpus concedido, de ofício, para afastar o óbice para eventual progressão de regime (REsp 781.924⁄SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 26⁄04⁄2010).
Sobre os motivos do crime, as instâncias ordinárias sequer justificaram seu desvalor. No mesmo sentido, cito precedente:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CONDENAÇÃO. PENA-BASE MAJORADA COM APOIO EM FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, a fundamentação utilizada para valorar negativamente a culpabilidade e os motivos do crime não pode ser considerada idônea, pois baseou-se em considerações vagas e abstratas, não apontando qualquer motivação concreta. 2. Ademais, a morte da vítima é inerente ao tipo penal previsto no art. 302 do Código de Trânsito, não servindo, portanto, como justificativa à majoração da pena-base a título de consequências do delito. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 1446730⁄ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 28⁄08⁄2014).
Sobre as circunstâncias do crime, na sentença apenas constou que o agravante “demonstrou determinação na ação delituosa”, sem qualquer explicação do que ocorreu para acarretar o desvalor. No mesmo sentido, cito precedente:
RECURSOS ESPECIAIS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI N. 201⁄1967. NORMA CONSTITUCIONAL. OFENSA. DISCUSSÃO. VIA INADEQUADA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. SÚMULA 284⁄STF. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. GANÂNCIA. QUEBRA DE CONFIANÇA. EXERCÍCIO DO CARGO DE PREFEITO. PREMEDITAÇÃO. ELEMENTARES DO TIPO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ACÓRDÃO RECORRIDO. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. INCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REFORMATIO IN PEJUS. CARACTERIZAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUE AUTORIZA A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. EXTINÇÃO PARCIAL DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. […] 6. Carece de fundamentação a negativação das circunstâncias do crime, quando apenas se afirmou que seriam desfavoráveis, mas sem mencionar o motivo. […] De ofício, é declarada extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, em relação aos crimes referentes ao Convênio n. 608⁄94 (Ação Penal n. 2007.50.03.000072-7, REsp n. 1.339.141⁄ES) e ao Convênio n. 448⁄SS⁄94 (Ação Penal n. 2006.50.03.0000066-8 – REsp n. 1.339.230⁄ES), nos termos do art. 107, IV, c⁄c os arts. 109, IV, e 110, § 1º, todos do Código Penal, na redação anterior à Lei n. 12.234⁄2010. Remanesce a condenação quanto ao delito referente ao Convênio n. 1.858⁄94, com pena de 3 anos e 3 meses de reclusão, em regime aberto, possibilitada ao Juízo da execução aferir o preenchimento dos pressupostos para sua substituição por restritivas de direitos, mantida a inabilitação para o exercício de cargo público, pelo prazo de 5 anos (REsp 1339141⁄ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 10⁄12⁄2014).
Por fim, sobre as consequências do crime, as instâncias ordinárias deixaram de apresentar a justificativa para afirmar que as consequências foram gravosas para a família, além daquelas inerentes ao tipo penal do homicídio. No mesmo sentido, cito precedente:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA PARA O MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DESFAVORABILIDADE RESPALDA EM DADOS GENÉRICOS E VAGOS E EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. NEUTRALIDADE DOS ATOS DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INIDÔNEAS PARA MAJORAR A PENA-BASE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A pena-base foi majorada indevidamente no tocante as circunstâncias e consequências do crime, porque a instância ordinária se valeu de dados genéricos e vagos para justificar a exasperação e utilizou elementos inerentes ao próprio tipo penal. […] 3. Ordem concedida de ofício para alterar a pena-base para o mínimo legal (HC 245.665⁄AL, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, DJe 03⁄02⁄2014).
HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO E OMISSÃO DE CADÁVER. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. DESFAVORABILIDADE. MODUS OPERANDI. TEORIA DA CO-CULPABILIDADE. INVIABILIDADE DE ACOLHIMENTO. PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. MOTIVOS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM ELEMENTAR DO TIPO. IMPOSSIBILIDADE. SEGUNDA E TERCEIRA QUALIFICADORAS. UTILIZAÇÃO COMO AGRAVANTES GENÉRICAS. PERMISSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVIDADE DE ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. […] 4. Não tendo o juiz sentenciante demonstrado, de forma concreta, as razões pelas quais considerou desfavoráveis ao paciente as consequências do delito, e tendo se utilizado de referências genéricas e de elementares do tipo para elevar a sanção, de rigor a redução da pena-base nesse ponto. […] 8. Habeas corpus parcialmente concedido, tão somente para reduzir a reprimenda-base imposta pelos dois delitos praticados pelo paciente, e para, de ofício, reconhecer a desproporcionalidade da reprimenda aplicada na segunda etapa da dosimetria, em razão do reconhecimento de duas das qualificadoras, tornando a sua sanção definitiva em 15 (quinze) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 20 (vinte) dias-multa (HC 116.972⁄MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 13⁄09⁄2010).
Diante de tais considerações, foi realizada nova dosimetria da pena, conforme abaixo.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal ante a ausência de justificativa concreta apta para desvalorar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
Na segunda fase, a pena foi mantida no mínimo legal, apesar da atenuante da confissão, conforme súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, reproduziu-se a aplicação da fração de 2⁄3 em razão da semi-imputabilidade, conforme decidido pelas instâncias ordinárias, provocando a redução da pena para o patamar de 2 anos de reclusão, que foi tornada definitiva ante a ausência de outras causas de aumento e de diminuição.
Em razão do montante da reprimenda e da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime inicial imposto foi o aberto, conforme enunciado 440 do STJ.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental.
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