Há contraditório no inquérito policial?
Como lição tradicional, o inquérito policial não tem contraditório, tratando-se de um procedimento inquisitivo.
Aliás, essa conclusão decorre do fato de que o valor probante dos elementos informativos colhidos no inquérito policial é relativo, não tendo, por si só, como regra, aptidão para fundamentar uma condenação, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.
O entendimento de que o inquérito policial não tem contraditório é reiteradamente utilizado nas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), citando, por todas, a seguinte decisão:
Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Processual Penal. Condenação. Crime de lesão corporal. Falta de justa causa para a ação penal. Superveniência da sentença condenatória, confirmada em segundo grau de jurisdição. Prejudicialidade da alegação. Precedentes. Violação do princípio do contraditório no curso das investigações. Não ocorrência. Regimental não provido. 1. A superveniência da sentença condenatória, confirmada em segundo grau de jurisdição, torna prejudicada a alegação de falta de justa causa (v.g. HC nº 116.561/GO, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 29/8/13). 2. Melhor sorte não assiste ao agravante quanto à alegação de violação do princípio do contraditório, uma vez que esse princípio não se aplica à fase da investigação preliminar (v.g. RE nº 136.239/SP, Relator o Ministro Celso de Mello, Primeira Turma, DJ de 14/8/92). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(RHC 133719 AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 02/05/2017)
Como muito bem descreve Rosa (2017, p. 428):
“Procedimento administrativo sem controle jurisdicional direto e sim diferido, ou seja, somente se tratar de medidas próprias da Jurisdição – restrição de direitos fundamentais – pode-se falar possível contraditório. Antes disso, durante a investigação – quer pela Polícia ou pelo Ministério Público – a defesa é somente tolerada e restringida.”
No caso das provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, previstas na parte final do art. 155 do Código de Processo Penal, teriam a possibilidade, ainda que colhidas na investigação, de fundamentar a decisão judicial. Nesses casos, o contraditório é postergado ou diferido, transferindo-se para o processo judicial, antes da valoração de tais elementos, e não durante o inquérito, no momento da produção.
De qualquer forma, o inquérito possui uma independência formal em relação ao processo, apesar de, após o oferecimento da denúncia, permanecer nos mesmos autos, entre a denúncia e o despacho de recebimento desta.
Como se sabe, há muitas sugestões doutrinárias aos legisladores para que o inquérito seja desentranhado, com o desiderato de não influenciar o julgador. Apesar de não haver perspectiva de que seja legalmente estabelecido o desentranhamento dos autos da investigação, salienta-se que o inquérito não vincula o julgador, nem mesmo no que concerne aos exames periciais realizados durante a fase inquisitiva.
Ademais, a independência formal do inquérito em relação ao processo faz com que a jurisprudência considere incabível a declaração de nulidade do processo em virtude de alguma ilegalidade ocorrida durante a investigação. Nesse diapasão, “eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, dada a natureza inquisitiva do inquérito policial, não contaminam a ação penal” (STJ, HC 232.674).
Salienta-se que a ausência de contraditório no inquérito policial não impede que o defensor se utilize das vias judiciais para que sejam respeitados os seus direitos/prerrogativas, como o acesso aos autos do inquérito e a possibilidade de se comunicar com o investigado preso.
Mesmo no inquérito policial, o direito de defesa não é suprimido, considerando que é possível apresentar quesitos para serem respondidos pelos peritos, juntar documentos, requerer a oitiva de testemunhas etc.
Por fim, insta salientar que, em 2016, o Estatuto da OAB foi modificado, com a inclusão do art. 7º, XXI, que dispõe ser direito do Advogado:
XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração;
a) apresentar razões e quesitos;
Como se nota, a alteração legislativa parece ter criado uma hipótese de nulidade no inquérito policial. Entrementes, até o momento, ainda não há orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores. Além disso, infelizmente, não há exigência legal da presença de Advogado durante depoimento das testemunhas no inquérito policial, limitando-se tal exigência ao interrogatório.
REFERÊNCIA:
ROSA, Alexandre Morais da. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.
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