TRF4

Evinis Talon

TRF4: atipicidade quando aposentado por invalidez previdenciária exerce eventualmente atividade como advogado dativo se houver retorno progressivo à atividade laboral

14/02/2020

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Decisão proferida pela Sétima Turma do Tribunal Regional da 4ª Região (TRF4) na Apelação Criminal nº 5001809-17.2013.4.04.7216, julgada em 30/06/2016 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

EMENTA: PENAL. ESTELIONATO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PREVIDENCIÁRIA. EXERCÍCIO EVENTUAL DE ATIVIDADE COMO ADVOGADO DATIVO. RETORNO PROGRESSIVO À ATIVIDADE LABORAL. INEXISTÊNCIA DE VANTAGEM ILÍCITA. ATIPICIDADE. O exercício eventual da atividade de advogado dativo, concomitante ao recebimento de aposentadoria por invalidez previdenciária, não configura o delito de estelionato, quando ocorrido por breve período e em trabalho diverso do exercido anteriormente, caracterizando retorno progressivo à atividade laboral. Ausentes elementos que demonstrem a existência de recebimento de vantagem ilícita, impõe-se a absolvição do réu nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal.   (TRF4, ACR 5001809-17.2013.4.04.7216, SÉTIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 30/06/2016)

Leia a íntegra do voto:

VOTO

A sentença, da lavra do MM. Juiz Federal, Dr. Timóteo Rafael Piangers, examinou e decidiu com precisão todos os pontos relevantes, devolvidos à apreciação do Tribunal. As questões suscitadas no recurso não têm o condão de ilidir os fundamentos da decisão recorrida. Evidenciando-se a desnecessidade da construção de nova fundamentação jurídica, destinada à confirmação da bem lançada sentença, transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos, in verbis (evento 70 – SENT1):

O delito imputado ao réu tem tipificação legal no artigo 171, § 3.º do Código Penal:

Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

(…)

§3.º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

O estelionato é o chamado crime de duplo resultado, pois exige, além da vantagem ilícita para o agente, o prejuízo para a vítima (Damásio: 397). Se não concorrem a vantagem ilícita e o prejuízo alheio, não se consuma o delito.

No caso vertente, entendo ausente a elementar do tipo penal da “vantagem ilícita”, uma vez que o benefício recebido pelo acusado não lhe era indevido no período.

Conforme se constata, a concessão da aposentadoria por invalidez ao réu foi absolutamente lídima e baseada em sentença judicial (Processo nº 2008.72.66.001099-3, evento 1 – ANEXO2, pp. 77-207), nada havendo a ser discutido neste ponto.

A imputação que lhe é atribuída reside em ter pretensa e dolosamente omitido – entre novembro de 2011 e abril de 2012 – o retorno às atividades laborais e, concomitantemente, ter auferido o benefício de aposentadoria por invalidez.

Ora, o réu foi aposentado por padecer de patologia psiquiátrica (esquizofrenia), conforme laudo pericial judicial (evento 1 – ANEXO2, p. 179).

O benefício teve início em 12.09.2008 e perdurou até que o réu informasse o INSS da recuperação de sua aptidão laboral, em 14.05.2012 (p. 50).

Neste hiato, o acusado aparentemente recobrou sua capacidade laborativa, concluiu o curso de graduação em Direto e obteve êxito no Exame de OAB em janeiro de 2011 (evento 1 – ANEXO2, pp. 209-212).

Sua primeira nomeação como defensor dativo ocorreu em novembro de 2011 (evento 1 – ANEXO2, p. 229).

Já sua nomeação como procurador municipal se deu aos 02.05.2012 (evento 1 – ANEXO2, p. 8) e pouco depois, em 14.05.2012, foi protocolado o requerimento de cancelamento do benefício (p. 37).

Importante ressaltar que o acusado somente recebeu créditos do benefício até o dia imediatamente anterior à nomeação no cargo de procurador judicial, ou seja, até 01.05.2012 (p. 51), pelo que o retorno voluntário ao trabalho diz respeito exclusivamente às atividades do réu como advogado dativo da Justiça Estadual.

Pois bem. É certo que a legislação estabelece que O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno (art. 46 da Lei nº 8.213/91).

Contudo, também prevê algumas hipóteses em que o benefício será mantido sem prejuízo do retorno à atividade. É este o teor do art. 47 da Lei nº 8.213/91:

Art. 47 – Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:

(…)

II – quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:

a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;

b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses;

c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6(seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.

Com efeito, em uma sociedade que cultua os valores sociais do trabalho (art. 1º, IV, da CF) e que busca a reabilitação e integração de todos ao mercado de trabalho (art. 203, III e IV, da CF), nada mais correto e justo do que não ignorar que o retorno de pessoa inválida ao trabalho não constitui fato instantâneo, mas progressivo.

A regra de transição em questão visa a justamente de permitir que o aposentado por invalidez, após recuperar a sua capacidade laboral, tenha um retorno paulatino ao mercado de trabalho, assegurando-lhe a manutenção do benefício durante certo período, enquanto, pouco a pouco, vai recuperando também a sua capacidade de se manter apenas com base na sua nova atividade.

Formalmente não houve a aplicação dessa regra de transição ao caso do acusado. Contudo, percebo que a norma se encaixa como uma luva à sua situação, pois passou a exercer atividade diversa da que habitualmente exercia e, nesse meio tempo, não recebeu o benefício por prazo superior a seis meses (10/2011 a 04/2012), prazo que a lei garante percepção integral da aposentadoria por invalidez.

Como dito, o reingresso ao mercado de trabalho, quando não há direito a retornar para o mesmo emprego, não é fato instantâneo, ainda mais em se tratando de alguém que inicia a exploração da atividade de advocacia privada, como profissional liberal. Aliás, aí está uma atividade que naturalmente custa a engrenar.

Não se mostra razoável que o réu, até então auferindo mensalmente R$ 2.869,49 de sua aposentadoria, simplesmente por ter sido indicado como defensor dativo pudesse obter sua mantença digna e equivalente renunciando aos valores do benefício previdenciário.

É fato bastante notório que as verbas pagas aos advogados que atuavam em causas de tal estirpe eram de valores modestos e pagas – quando adimplidas – muitos anos após a efetiva prestação do labor intelectual. Em verdade, é também inconteste que o Estado de Santa Catarina inadimpliu por muito tempo suas obrigações para como os advogados assim nomeados, com dívidas que chegaram a ultrapassar os R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais): http://www.oabsc.org.br/noticias/pagamento-defensoria-dativa-tire-suas-duvidas/8568.

Nada mais acertado, portanto, do que reconhecer-lhe o direito à prorrogação prevista no art. 47, II, a, da Lei nº 8.213/91.

Na verdade, parece-me lamentável que o acusado esteja respondendo a um processo penal, quando, ao meu ver, sua atitude merecesse elogios.

Após ser considerado definitivamente incapaz para toda e qualquer atividade, por ser portador de transtorno esquizoafetivo (CID10 F25), obteve laboriosa vitória ao se graduar em Direito e conseguir a aprovação no exame da OAB, atividades que, ao meu ver, também favoreceram a integração social e recuperação da capacidade psíquica do réu.

Como se não bastasse, buscou a reinserção no mercado de trabalho em uma nova e árdua atividade, durante o período em que estava, não formalmente, mas efetivamente ao abrigo do disposto no art. 47, II, a, da Lei nº 8.213/91.

Poderia ter ficado em casa, recebendo benefício superior à média da Previdência Social, sem se preocupar com o restabelecimento de sua saúde, como tantos segurados fazem, e nenhuma incômodo teria.

Preferiu, porém, um caminho mais virtuoso, em minha visão, e nessa senda obteve êxito! E ao ser nomeado para cargo capaz de garantir sua manutenção, acertadamente requereu o cancelamento do benefício.

Sua conduta não foi ilegal, muito menos imoral. Ao contrário, trata-se de exemplo de que o sistema previdenciário ainda funciona, ao amparar o inválido e propiciar-lhe os meios para recuperar sua saúde e capacidade laboral, devolvendo-o ao mercado de trabalho.

Nada há, portanto, de indevido no recebimento do benefício de aposentadoria por invalidez entre novembro de 2011 e abril de 2012. Tampouco vantagem ilícita. Muito menos prejuízo ao INSS, que agora conta com um contribuinte ativo e não mais com um aposentado por invalidez sem perspectivas.

Não havendo vantagem ilícita, falta tipicidade penal à conduta do réu.

Como bem explanado na sentença, é de se destacar que o réu retornou paulatinamente a exercer atividade laborativa, como advogado dativo, atividade diversa da que exercia anteriormente ao ser aposentado por invalidez (comerciário – cf. informação que se extrai do evento 1 – ANEXO2, fl. 23), não tendo perdurado a reinserção para o mercado de trabalho interregno superior a seis meses (entre outubro de 2011 e abril de 2012).

Note-se que o réu requereu administrativamente, em maio de 2012, o cancelamento do benefício previdenciário, por acreditar que se encontrava em condições de exercer a atividade de advogado, resultado do reingresso progressivo ao trabalho.

Ainda, quanto à atividade de defensor dativo concomitante ao recebimento do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez no valor de R$ 2.869,49 (dois mil, oitocentos e sessenta e nove reais e quarenta e nove centavos – evento 1 – ANEXO2, fl. 36), cumpre salientar que aquela função, certamente, não seria suficiente para promover seu sustento e de sua família, o que não restou afastado pela acusação, à qual incumbia provar a existência da alegada fraude.

Assim, ausentes elementos que demonstrem a existência de recebimento de vantagem ilícita, impõe-se a manutenção da absolvição do réu nos termos do artigo 386, III do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.

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