STJ: quantidade de droga não pode ser usada em duas fases da dosimetria
Em decisão monocrática proferida em 1º de setembro de 2026, o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conheceu em parte o recurso especial nº 2.271.985/AL e, nessa extensão, deu-lhe provimento para aplicar a fração máxima de 2/3 do tráfico privilegiado, reduzindo a pena para 1 ano, 3 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 173 dias-multa.
No caso, o Ministro reconheceu a ocorrência de bis in idem na utilização da quantidade e da diversidade das drogas apreendidas tanto para elevar a pena-base quanto para reduzir, na terceira fase da dosimetria, a fração do tráfico privilegiado. Segundo a decisão, esses elementos não podem ser valorados em duas etapas distintas do cálculo da pena, razão pela qual foi aplicada a fração máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Confira abaixo a decisão monocrática:
RECURSO ESPECIAL Nº 2271985 – AL (2026/0184266-8) DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por TARCIO WASHINGTON DOS SANTOS LIMA com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS em julgamento da Apelação Criminal n. 0701105-04.2025.8.02.0053. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos, 2 meses e 14 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 521 dias-multa (fl. 221). Recurso de apelação interposto pela defesa foi provido para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração de 1/6, e assim reduzir a pena ao patamar de 4 anos, 4 meses e 2 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 434 dias-multa (fl. 312). O acórdão ficou assim ementado (fls. 311/312): […] Em sede de recurso especial (fls. 324/328), a defesa apontou violações a dispositivos de lei federal, relacionados às seguintes teses jurídicas: (i) art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – inidoneidade dos fundamentos utilizados para fixar a fração mínima de 1/6 quanto à minorante do tráfico privilegiado, ante a primariedade, bons antecedentes, dependência química e atuação pontual do recorrente; (ii) art. 59 do Código Penal – ocorrência de bis in idem, porque a quantidade e diversidade das drogas teriam sido valoradas na primeira fase (culpabilidade) e novamente utilizadas para modular a fração do redutor na terceira fase. Requer o conhecimento e provimento do recurso especial, a fim de que seja reconhecida a ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, determinando-se a incidência da fração máxima de 2/3 quanto ao tráfico privilegiado. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS (fls. 363/369). Admitido o recurso no TJ (fls. 371/372), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo provimento do recurso especial, a fim de que seja aplicada a fração máxima de redução quanto ao tráfico privilegiado. É o relatório. Decido. Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS reduziu a pena fixada em primeiro grau, nos seguintes termos do voto do relator:”[…] 18. Assim, preenchidos os quatro requisitos legais cumulativos (primariedade, bons antecedentes, não dedicação habitual a atividades criminosas e não integração permanente em organização criminosa), impõe-se o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 19. Passo, então, à definição da fração aplicável. A lei estabelece amplitude considerável, permitindo redução de um sexto a dois terços. É nesta etapa que os elementos objetivos desfavoráveis devem exercer sua influência. A quantidade expressiva de cocaína apreendida (505g), a diversidade de substâncias, o fracionamento da maconha indicativo de destinação comercial, o contexto territorial da prisão e a atuação sob orientação de terceiro são circunstâncias que recomendam a aplicação do redutor em seu patamar mínimo. 20. Nesse sentido, aplico a redução de um sexto sobre a pena provisória fixada na sentença. A pena-base foi estabelecida em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa. Na segunda fase, em razão da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal), o Juízo singular reduziu a pena para 05 anos, 02 meses e 14 dias de reclusão e 521 dias-multa. Aplicando-se agora a redução de um sexto referente ao tráfico privilegiado, a pena definitiva passa a ser de 04 anos, 04 meses e 02 dias de reclusão e 434 dias-multa.” (fls. 316/317) Por seu turno, na sentença constou o seguinte: “Em análise da culpabilidade, esta merece maior censura, pois a conduta demonstra grau elevado de reprovabilidade, evidenciado pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas – 20 bombinhas de maconha e 505g de cocaína – , o que ultrapassa em muito o padrão comumente observado em situações de tráfico de menor potencial ofensivo, justificando a valoração da presente circunstância. Quanto aos antecedentes, observo que o réu possui em andamento o processo nº 0701549-71.2024.802.0053, mas não há como usar o referido para aumentar a pena base, conforme preceitua a Súmula 444/STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. No tocante à conduta social do acusado, caracterizada pelo comportamento do agente no seio familiar, social e profissional, não foram produzidos elementos desabonadores, motivo pelo que tal fato não deve ser considerado para majorar a pena base. Concernente à personalidade do acusado, não há elementos nos autos que possibilitem sua aferição, por isso reputo favorável tal circunstância. Considerando que o motivo do crime se encontra ínsito ao próprio tipo penal, uma vez que identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, razão pela qual deixo de valorá-los. Não se vislumbra, no caso em colação, circunstâncias do crime desfavoráveis (quantidade e espécie de drogas). As consequências do crime são naturais à espécie. No tocante ao comportamento da vítima, reputo-a neutra. Considerando há uma circunstância judicial valorada em desfavor do denunciado, preponderantemente as da Lei de Drogas, conforme determinado no art. 42 da aludida Lei, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Na segunda fase, não concorrem agravantes. No entanto, presente a atenuante de confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), atenuo a pena em 1/6, estabelecendo a pena provisória em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa. Não há causas de aumento e diminuição de pena, fixando a pena em definitivo em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.” (fls. 220/221) Extrai-se dos trechos acima colacionados que o TJAL deu parcial provimento ao recurso defensivo para reconhecer a causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, e fixar a redução na fração mínima de 1/6, com fundamento na grande quantidade, diversidade e fracionamento das drogas apreendidas. Ocorre que referidos aspectos – grande quantidade e diversidade das drogas – já haviam sido sopesados na primeira fase da dosimetria pelo magistrado sentenciante, o que ensejou a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Tal entendimento destoa da jurisprudência desta Corte, pois a Terceira Seção no julgamento do HC 725.534/SP, fixou entendimento, conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 666.334/AM, de que a quantidade da droga apreendida pode ser valorada na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 ou na terceira fase, para modular o quantum da redução da penal ante a incidência do §4º do art. 33, da Lei de Drogas, desde que não configurado o bis in idem. […] Nesse contexto, caracterizado o indevido bis in idem na utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para majorar a pena-base e também na terceira fase da dosimetria, a fim de modular a causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. Dessa forma, a aplicação do redutor deve ocorrer em seu patamar máximo (2/3), a fim de evitar indevida dupla valoração negativa dos mesmos elementos (bis in idem). […] Assim, a utilização na terceira etapa, a fim de modular a fração referente à minorante do tráfico privilegiado, caracterizaria indevido bis in idem. Além do mais, o deslocamento destes vetores para a última fase se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador. […] Em outro ponto, verifica-se que o Tribunal a quo não se manifestou acerca da violação ao art. 59 do Código Penal, pois não analisou os critérios adotados pelo magistrado a quo para a fixação da pena-base. Dessa forma, o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento. Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 (“[é] inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”) e 356 (“[o] ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”), ambas do STF. Inviável, pois, o conhecimento do apelo nobre quanto ao ponto. […] Passo ao redimensionamento da pena. Na primeira fase, portanto, mantidos os demais parâmetros aferidos pelas instâncias ordinárias, a pena-base permanece fixada em 6 anos e 3 meses de reclusão em razão da análise desfavorável da vetorial preponderante correspondente à quantidade e à natureza das drogas apreendidas. Na segunda fase, mantém-se a atenuante da confissão espontânea com redução de 1/6, ficando a pena intermediária fixada em 5 anos, 2 meses e 14 dias de reclusão, e 521 dias-multa. Na terceira fase, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 conduz à pena corporal de 1 ano, 8 meses e 24 dias de reclusão. Considerando, ainda, a detração reconhecida pelo TJAL no julgamento dos embargos de declaração (fl. 352), nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, a pena fica definitivamente estabelecida em 1 ano, 3 meses e 16 dias de reclusão, e o regime inicial permanece o aberto. A pena pecuniária deve ser proporcionalmente reduzida ao patamar de 173 dias-multa, mantida a fração mínima legal. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe provimento para aplicar a fração do tráfico privilegiado na fração de 2/3 e, mantendo a detração reconhecida pelo Tribunal de origem, reduzir a pena imposta ao recorrente para 1 ano, 3 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 173 dias-multa, na fração mínima. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 01 de setembro de 2026. JOEL ILAN PACIORNIK Relator (REsp n. 2.271.985, Ministro Joel Ilan Paciornik, DJEN de 04/09/2026.)
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