Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 339.138/MS, julgado em 12/04/2016 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, V, DA LEI DE DROGAS. TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS INTERESTADUAIS. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A Corte estadual com base na quantidade e na natureza da droga encontrada em poder da paciente (4,590 kg de maconha), manteve a fração de 1/6 de redução de pena, o que não se mostra desproporcional, porquanto fundamentada em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador, máxime porque a natureza e a quantidade da droga apreendida não foi sopesada para fins de exasperação da pena-base. 3. Conforme reiterados julgados do Superior Tribunal de Justiça, para a caracterização da majorante da interestadualidade no crime de tráfico de drogas, não é necessária a efetiva transposição das fronteiras pelo agente, sendo suficiente a comprovação de que a substância entorpecente seria entregue ou disseminada em outro estado da federação. 4. Comprovado que a droga apreendida no Estado de Mato Grosso do Sul tinha destino o Estado de Mato Grosso (e-STJ, fl. 357), ainda que a agente não tenha conseguido transportá-la até a localidade final, é de rigor a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 339.138/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 26/04/2016)
Confira a íntegra do voto:
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Nesse contexto, passo ao exame das supostas ilegalidades apontadas pela defesa.
O Magistrado sentenciante fez incidir a minorante do tráfico privilegiado, no patamar mínimo (1/6), pelos seguintes fundamentos:
“Causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06: Entendo que no caso deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, eis que a acusada é primária e possui bons antecedentes e não há nos autos provas de que integre organização criminosa. Todavia, ante a natureza, espécie, nocividade e a quantidade de entorpecente aprendido, bem como ante a existência de algumas circunstâncias judiciais desfavoráveis a serem consideradas na dosagem da pena adiante, entendo que a diminuição de pena deve ser fixada no mínimo legal, ou sejam em 1/6 (um sexto). Causa de aumento de pena prevista no inciso V. do art. 40 da Lei n. 11.343/06: Não deve ser aplicada, entretanto, a causa de aumento de pena prevista no inciso V do art. 44 da Lei n. 11.343/06, eis que a acusada não chegou a transpor a barreira de nenhum Estado da Federação. (…) Causa de aumento de pena prevista no inciso VI. do art. 40. da Lei n. 11.343/06: Entendo que para incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, faz-se necessário que o delito envolva ou vise atingir criança ou adolescente, o que restou demonstrado no caso em análise. Na hipótese, restou evidenciado o envolvimento de Geniffer Ferraz Pereira por ato da acusada Arlaines Gomes de Matos, a qual, não se preocupando com o fato dela ser adolescente e possuir apenas dezessete anos de idade, a convidou para lhe acompanhar na viagem onde empreenderia a prática do delito. (…) Assim, por ocasião da dosagem da pena, será aplicada em desfavor do acusada a causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do art. 40 da Lei n. 11.343/06, sendo que será majorada em 1/6 (um sexto), tendo em vista o pequeno grau de envolvimento da adolescente em sua conduta delituosa. Circunstâncias atenuantes: No presente caso, há a presença de duas circunstâncias atenuantes em favor da acusada, eis que ele confessou a prática criminosa (art. 65, III, “d”, CP), bem como porque possuía menos de vinte e um anos na data do crime (art. 65, 1, CP). (…) Dosimetria das penas em observação ao princípio da individualização da pena (art. 5°, inciso XLVI, da Constituição Federal) e seguindo os critérios norteadores dos arts. 59 e seguintes do Código Penal: A culpabilidade ressoa grave, com sua conduta sendo de alta censurabilidade, pois podia e devia agir de maneira diversa e não o fez. A acusada não registra antecedentes criminais. Não há elementos nos autos acerca da conduta social e da personalidade da acusada. Os motivos são injustificáveis e visava o lucro fácil e imediato através da prática de delito. As circunstâncias foram as descritas na fundamentação e normais á espécie do crime descrito na denúncia. O delito praticado pela acusada traz conseqüências gravíssimas e nefastas face à dependência que a droga causa aos usuários e, consequentemente à sociedade, vez que os usuários de droga, para sustentarem o seu vício, são responsáveis por grande quantidade de crimes praticados contra o patrimônio. Ressalto ainda, que é fato notório que o tráfico de drogas é um grande mal que assola a humanidade, ceifando vidas prematuramente e trazendo o desespero para a família dos viciados e de pessoas inocentes que são vítimas de crimes sob o comando dos traficantes. Não há que se falar em comportamento da vítima na espécie. 1) Pena-base: Atendendo aos elementos do art. 42 da Lei n. 11.343/06 e ao art. 59 do Código Penal, verifico a presença de algumas circunstâncias desfavoráveis, razão pela qual, fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão e o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. 2) Circunstâncias atenuantes e agravantes: Conforme mencionado na fundamentação, estão presentes duas atenuantes, razão pela qual, reduzo as penas ao mínimo legal, ou seja, para 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 3) Causas de diminuição e/ou aumento de pena: 3.1) Entretanto, há que se aplicar ao presente caso, a causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Por isto, reduzo as penas acima fixadas cm 1/6 (um sexto), ou seja, em 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 84 (oitenta e quatro) dias-multa. Assim, as penas quedam-se em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e no pagamento de 416 (quatrocentos dezesseis) dias-multa. 3.2) Além disso, incide na espécie, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual, aumento as penas acima fixadas em 1/6 (um sexto), ou seja, em 08 (oito) meses c 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 69 (sessenta e nove) dias-multa, que alcançam o montante de 04 (quatro) anos. 10 (dez) meses e 10 (des) dias de reclusão e o pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.” (e-STJ, fls. 197-201)
O Tribunal de origem, ao julgar o recurso de apelação, manteve o quantum da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob a seguinte motivação:
“(…) totalmente improcedente o pleito de majoração do “quantum” referente à eventualidade, estabelecido no “decisum” no patamar mínimo. A acusada foi surpreendida transportando 4,590 kg (quatro quilos quinhentos e noventa gramas). Tratando-se de tráfico de drogas o critério mais coerente para a determinação do “quantum” de redução deve ser pautado no art. 59, do Código Penal, a exemplo do regime prisional, e no art. 42, da Lei n. 11.343/06. No caso em apreço, além da análise desfavorável de parte das circunstâncias judiciais, a quantidade de droga há de prejudicar a acusada, sendo justificativa suficiente para a aplicação da redutora no patamar em testilha. Assim, mantenho a fração fixada pela julgadora a quo. Passa-se à nova dosimetria da pena, partindo da 3ª fase de fixação, em que a mesma restou estabelecida em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e multa de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. Considerando a incidência já reconhecida pela instância singela da majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, e agora, da majorante da interestadualidade, aumenta-se a sanção em 1/5 (um quinto), tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 499 (quatrocentos e noventa e nove) dias-multa.” (e-STJ, fls. 291-292)
E arremata a Corte local, quando do julgamento dos embargos infringentes, verbis:
“Na vertente situação, restou devidamente comprovado que a embargante iria transportar 05 (cinco) tabletes de maconha, os quais totalizaram 4,590 kg (quatro quilos e quinhentos e noventa gramas) para Rondonópolis/MT, em companhia da adolescente G. F. P. Com efeito, considerando que a nocividade e quantidade de droga apreendida com embargante não foi tão reduzida, bem como de ter sido envolvida uma menor na prática delituosa, o índice de 1/6 fixado pelo magistrado de primeira instância encontra-se dentro de uma razoabilidade em relação a reprovabilidade da conduta criminal, de modo que não merece reforma.” (e-STJ, fl. 356)
A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 666.334/MG (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), decidiu não ser possível a valoração, concomitante, da natureza e da quantidade da droga, na primeira e na terceira fase da dosimetria, sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem.
No caso, a Corte estadual aplicou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), com fundamento na natureza e na quantidade da droga apreendida (4,590 kg de maconha), o que não se mostra desproporcional, porquanto fundamentada em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador.
A respeito do tema, esta Corte tem firmado o entendimento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem interferir na escolha do percentual da referida causa de diminuição. Neste sentido, cito:
“PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO. LEGALIDADE. (…) 2. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o magistrado, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. 3. Caso em que a exasperação da pena-base em 1/4 acima do mínimo legal, em virtude da quantidade e da natureza das drogas apreendidas (45 porções de maconha – 64,11g e 58 porções de cocaina – 46,11g), não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. 4. Writ não conhecido.” (HC 300.136/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 15/09/2015) “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. NATUREZA DA DROGA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 2. A Corte de origem considerou devida a incidência da fração de 1/6, sob o fundamento de que “foram apreendidos 5,80 g (cinco gramas e oitenta centigramas) de crack, droga com elevado poder nocivo e viciante”, de modo que, tendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar mínimo, não há constrangimento ilegal neste ponto, máxime porque a natureza da droga apreendida não foi sopesada para fins de exasperação da pena-base. (…)” (HC 207.103/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 06/11/2015)
Assim, tendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar mínimo, não identifico nenhum constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima a paciente neste ponto, máxime porque a natureza da droga apreendida não foi sopesada para fins de exasperação da pena-base.
Quanto à causa de aumento do tráfico interestadual de drogas, mais uma vez não assiste razão a defesa.
Segundo consta da apelação, o Tribunal de origem fez incidir a majorante do art. 40, V, da Lei de Drogas nos seguintes termos:
“Neste sentido, a causa de aumento descrita no art. 40, V, da Lei n.° 11.343/06, deve ser reconhecida, tendo em vista que a acusada confessou na fase judicial que a droga apreendida seria transportada até Rondonópolis (MT), sendo referida versão corroborada pela prova testemunhai consubstanciada nos depoimentos dos Policiais Militares(f. 109 e 122). O dolo do agente no sentido de praticar o crime mediante a sobreposição de fronteiras é suficiente para configurá-la. Sobre o assunto, discorre a doutrina que “não será necessário que a droga efetivamente tenha que ‘tocar’ mais de um Estado da Federação, bastando que se comprove que a intenção do agente era conduzi-la a outro Estado.” 1 Nesse sentido, colhem-se arestos do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: (…) Destarte, inarredável a incidência da majorante” (e-STJ, fl. 290)
Já em embargos infringentes o Tribunal a quo ratifica a incidência da causa de aumento, afirmando:
“Quanto ao reconhecimento do tráfico interestadual, depreende-se do texto legal que basta para a incidência da causa de aumento a existência de provas de que o agente iria pulverizar a droga em outro Estado da Federação, sendo irrelevante o fato de o mesmo não ter transpassado a fronteira estadual. Isto porque o artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, prevê que: ‘As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: […] V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal’, não havendo nenhuma ressalva acerca da necessidade de efetiva transposição de fronteira, tal como ocorre com os artigos 155, § 5°, e 157, § 2°, inciso IV, do CP, onde do texto legal resta claro que é necessário o transpasse de fronteiras. Por certo a intenção do legislador foi proteger de forma mais incisiva a sociedade, bem como punir de maneira mais severa aqueles que tentam espalhar a droga na sociedade de um modo abrangente, como é o caso dos que praticam o tráfico interestadual. Nesse sentido é a doutrina de Renato Brasileiro de Lima: (…) Outrossim, não se pode perder de vista que estamos diante de uma causa de aumento de crime, não sendo o tráfico interestadual um delito autônomo, não havendo assim em que se falar em iter criminis. No caso em questão restou comprovado que a embargante ‘confessou na fase judicial que a droga apreendida seria transportada até Rondonópolis (MT), sendo referida versão corroborada pela prova testemunhal consubstanciada nos depoimentos dos Policiais Militares (f. 109 e 122).’ Desse modo, como as agentes pretendiam pulverizar a droga em outro Estado, tal conduta deve ser punida de forma mais severa do que aquele trafica em uma única localidade, sendo prescindível a efetiva ocorrência do êxito na empreitada criminosa. Nessa mesma linha, o STJ, em recentes julgados, posicionou-se pela desnecessidade da efetiva transposição da divisa interestadual para que haja a incidência da causa de aumento em apreço seja aplicada: (…)Acrescento, a título de argumentação, que o mesmo raciocínio tem sido adotado pelo STF no reconhecimento da causa de aumento referente à transnacionalidade (art. 40, 1, da Lei 11.343/2006): (…) Assim reconheço a incidência da causa de aumento relativa ao tráfico interestadual.” (e-STJ, fls. 356-361)
Conforme reiterados julgados do Superior Tribunal de Justiça, para a caracterização da majorante da interestadualidade no crime de tráfico de drogas, não é necessária a efetiva transposição das fronteiras pelo agente, sendo suficiente a comprovação de que a substância entorpecente seria entregue ou disseminada em outro estado da federação.
Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO. FIXAÇÃO NO MÁXIMO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA. (…) 4. Este Tribunal tem entendido que, para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, ‘é irrelevante que haja a efetiva transposição da divisa interestadual pelo agente, sendo suficiente, para a configuração da interestadualidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino localidade em outro Estado da Federação’ (AgRg no REsp 1343897/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 22/04/2015). (…)” (HC 186.341/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 18/09/2015)
Sob tal contexto, comprovado que a droga apreendida no Estado de Mato Grosso do Sul tinha como destino o Estado de Mato Grosso (e-STJ, fl. 357), ainda que a agente não tenha conseguido transportá-la até a localidade final, é de rigor a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006.
Diante do exposto, não conheço do habeas corpus.
É como voto.
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