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Evinis Talon

Direito Penal x democracia?

14/02/2017

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Direito Penal x democracia?

A aparente contradição da pergunta do título não coloca em lados opostos o Direito Penal e a democracia. É inerente ao Estado Democrático de Direito ter um ordenamento jurídico que não apenas sancione condutas, mas, principalmente, faça-o de forma racional e proporcional. A estabilidade da democracia depende do Direito Penal e vice-versa.

Direitos fundamentais e democracia possuem uma íntima relação de mútua fundamentação. Seria difícil imaginar um Estado democrático que desrespeitasse sistematicamente os direitos fundamentais, assim com um Estado em que os direitos fundamentais – sobretudo os de primeira dimensão – são respeitados, mas em que há um desprezo pelas noções democráticas.

Inicialmente, insta salientar que o conceito de democracia é divergente, variando suas características relevantes de acordo com cada filósofo ou jurista. Tentando encontrar um denominador comum no conceito de democracia, Bobbio (2000, p. 30) explica:

Afirmo preliminarmente que o único modo de se chegar a um acordo quando se fala de democracia, entendida como contraposta a todas as formas de governo autocrático, é o de considerá-la caracterizada por um conjunto de regras (primárias ou fundamentais) que estabelecem quem está autorizado a tomar as decisões coletivas e com quais procedimentos.

Normalmente, afirma-se que o governo democrático é mais apto a responder às necessidades das pessoas que qualquer outro tipo de governo (BEETHAM; BOYLE, 1996). Por outro lado, em tom crítico, Moss (1977, p. 42) observa que:

[…] a democracia passou a ser comentada como se fosse um fim, como toda uma maneira de vida é, até, como um tipo especial de cultura. Na realidade, ela não é nada disso. É um sistema (sujeito a infindáveis modificações sob diferentes situações) que, segundo Churchill afirmou certa vez, seria o pior do mundo – se não existissem todos os outros.

A democracia pressupõe, basicamente, um procedimento coletivo para a tomada de decisões políticas e meios para o exercício do controle público quanto a esse procedimento.

Ocorre que, não raramente, o clamor público faz com que, pelo procedimento democrático, sejam tomadas decisões democraticamente aceitas, mas que violem princípios constitucionais do Direito Penal. Noutros termos, são propostos e aprovados projetos de lei que, a pretexto de atenderem ao interesse da coletividade, afastam-se das finalidades do Direito Penal e buscam uma mera satisfação simbólica da sociedade.

Nesses casos, quem deve proteger o Direito Penal da democracia? Em outras palavras, cabe a quem preservar o Direito Penal, ainda que contrariando decisões democraticamente aceitas pelo povo e por seus representantes eleitos?

A resposta para essas perguntas deve ser o Poder Judiciário. Cabe aos Juízes atuarem de forma contramajoritária, opondo-se às manifestações do povo para que seja preservado o direito de cada um. Contra o “puna-se!” coletivo, o Juiz – solitário e sem pretender receber aplausos – deve ouvir apenas a Constituição e as leis. Sobre esse tema, indico a leitura do meu artigo “Não quero um Judiciário que me represente” (leia aqui).

Democracia e Direito Penal se equilibram. Quando um é utilizado para dominar o outro, temos um problema estrutural. Se o Direito Penal é utilizado contra a democracia, surgem ditaduras e regimes de opressão. Por outro lado, se a democracia passa a ser um instrumento contra o Direito Penal, teremos o massacre de alguns em prol da felicidade de muitos, ou seja, um utilitarismo que não se coaduna com o Direito Penal.

Nesse diapasão, cabe ao Judiciário controlar para que a vontade da maioria apenas seja imposta quando não viole a Constituição, evitando que o Direito Penal seja um instrumento democrático da maioria contra a minoria.
 
BIBLIOGRAFIA:

BEETHAM, David; BOYLE, Kevin. Cuestiones sobre la democracia: conceptos, elementos e principios básicos. Madrid: Los Libros de la Catarata, 1996.

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 2000.

MOSS, Robert. O colapso da democracia. Trad. Wilma Freitas Ronald de Carvalho. Rio de Janeiro: Nórdica, 1977.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres para outros Advogados e escritórios), professor de cursos de pós-graduação, Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito pela UNISC, Mestrando em Direito Penal pela Universidade de Sevilha, Mestrando em Direito Penitenciário pela Universidade de Barcelona, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação) e palestrante.

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