O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no HC 590.296/MS, decidiu que não são ilícitas as provas obtidas dos dados armazenados no celular quando o próprio réu, de forma voluntária, autoriza aos policiais o acesso aos aparelho.
Confira a ementa relacionada:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACESSO DA AUTORIDADE POLICIAL A DADOS CONTIDOS EM CELULARES DOS RÉUS, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE. NÃO OCORRÊNCIA: PRÉVIA AUTORIZAÇÃO VOLUNTÁRIA DOS RÉUS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE: SOMA DAS PENAS SUPERIOR A 8 ANOS E GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
2. “A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (“WhatsApp”), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel” (HC n. 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).
3. Pelo contexto fático que ficou delineado nos autos, há elementos suficientes o bastante – produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa – a evidenciar que os próprios réus, de forma voluntária, autorizaram aos policiais o acesso a seus celulares, o que afasta a apontada violação dos dados armazenados no referido aparelho e, consequentemente, a aventada ilicitude das provas obtidas.
4. A condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Precedentes.
Ainda que assim não fosse, a complexidade do modus operandi utilizado na empreitada criminosa que visava o transporte de drogas interestadual, a forma de acondicionamento (escondida em caminhão, sob carga de milho) e a quantidade da droga apreendida (1.069kg de maconha) justificam o afastamento do redutor.
5. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal. Na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, deve o magistrado atentar, ainda, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
6. No caso, a fixação do regime mais gravoso foi justificada tanto pelo fato de que a soma das penas impostas ao paciente excedeu o patamar de 8 (oito) anos quanto pela gravidade concreta do delito, consubstanciada na quantidade de entorpecente apreendido – 1.069kg de maconha -, o que está em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior.
7. Habeas corpus de que não se conhece. (HC 590.296/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020)
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