Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no RHC 33.133/SC, julgado em 21/05/2013 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO (ARTIGO 316 DO CÓDIGO PENAL). DEFENSOR DATIVO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DESEMPENHO DE FUNÇÃO PÚBLICA. ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 327 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. De acordo com o artigo 134 da Constituição Federal, a defesa em juízo das pessoas necessitadas é incumbência da Defensoria Pública, considerada instituição essencial à função jurisdicional do Estado. Trata-se, portanto, de função eminentemente pública, pois destinada à garantir a ampla defesa constitucionalmente prevista em favor de todos os acusados em processo penal, independentemente da capacidade financeira de contratação de um profissional habilitado. 2. Embora não sejam servidores públicos propriamente ditos, pois não são membros da Defensoria Pública, os advogados dativos, nomeados para exercer a defesa de acusado necessitado nos locais onde o referido órgão não se encontra instituído, são considerados funcionários públicos para fins penais, nos termos do artigo 327 do Código Penal Doutrina. 3. Tendo o recorrente, na qualidade de advogado dativo, exigido para si vantagem indevida da vítima, impossível considerar a sua conduta atípica como pretendido no reclamo. 4. A simples ausência de juntada aos autos da nota promissória que comprovaria a exigência indevida feita pelo recorrente não conduz à falta de justa causa para a persecução criminal, uma vez que o referido documento pode ser anexado ao processo até a conclusão da instrução criminal, sem prejuízo de que a materialidade delitiva seja comprovada por outros meios de prova admitidos. 5. Recurso improvido. (RHC 33.133/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 05/06/2013)
Leia a íntegra do voto:
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Conforme relatado, com este recurso ordinário constitucional pretende-se, em síntese, o trancamento de ação penal instaurada contra o recorrente pela suposta prática do delito de concussão.
Segundo consta dos autos, o recorrente foi dado como incurso o artigo 316 do Código Penal, extraindo-se da peça acusatória os seguintes trechos:
“No mês de agosto de 2010, em seu escritório profissional, localizado na Avenida do Engenho, na cidade de Mondaí/SC, o denunciado ADRIANO ROBERTO GASS, exigiu, para si, diretamente da vítima Odete do Carmo de Camargo, em razão de função exercida como advogado dativo, vantagem indevida no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais).” (e-STJ fl. 10).
A inicial foi recebida (e-STJ fl. 55), tendo o magistrado singular rejeitado a absolvição sumária do réu (e-STJ fls. 80/81).
Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus na origem, tendo a ordem sido denegada em aresto que restou assim resumido:
“HABEAS CORPUS. PLEITO DE TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. CONCUSSÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. INDÍCIOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE. ORDEM DENEGADA.” (E-STJ fl. 75).
Contra tal julgado foram opostos embargos de declaração, que foram acolhidos, em acórdão que recebeu a ementa abaixo reproduzida:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO. VICIO IDENTIFICADO E SUPRIDO. HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 619 DO CPP. ACOLHIMENTO.” (e-STJ fl. 89).
Pois bem. Inicialmente, cumpre assinalar que não se desconhece a existência de julgados antigos desta Corte Superior de Justiça nos quais se consignou que a conduta do advogado dativo que cobra indevidamente honorários advocatícios de seus clientes seria atípica:
RECURSO DE HABEAS CORPUS. DEFENSOR DATIVO. POSTERIORIDADE. COBRANÇA. HONORÁRIOS. CONDUTA ATÍPICA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. 1. O defensor dativo, ao contrário do integrante da Defensoria Pública (art. 5º, inciso LXXXIV c/c art. 134 da CF), não exerce função pública, mas somente munus publicum, razão pela qual a sua conduta, referente à cobrança indevida de honorários, não pode ser enquadrada como ato de funcionário público, refugindo ao âmbito do Direito Penal. 2. Recurso provido. (RHC 8.856/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/1999, DJ 21/02/2000, p. 188)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. DEFENSOR DATIVO. POSTERIOR COBRANÇA DE HONORÁRIOS. ATIPIA. I – A advocacia, mesmo em se tratando de designação para a defesa de alguém, pode ser munus publicum (Lei nº 8.906/94, art. 2, § 2º), mas não é, ao contrário da Defensoria Pública (art. 5º, inciso LXXXIV c/c o art. 134 da Carta Magna), função pública (Precedente). II – Configura matéria extrapenal, a posterior e indevida cobrança de honorários acerca de serviços prestados como defensor dativo. Recurso provido. (RHC 8.706/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/1999, DJ 18/10/1999, p. 239)
Contudo, não obstante os fundamentos declinados nos referidos precedentes, conclui-se que esta não é a melhor compreensão acerca da abrangência do conceito de funcionário público para fins penais.
De acordo com o artigo 134 da Constituição Federal, a defesa em juízo das pessoas necessitadas é incumbência da Defensoria Pública, considerada instituição essencial à função jurisdicional do Estado. Trata-se, portanto, de função eminentemente pública, pois destinada à garantir a ampla defesa constitucionalmente prevista em favor de todos os acusados em processo penal, independentemente da capacidade financeira de contratação de um profissional habilitado.
Os defensores dativos, por sua vez, são advogados particulares designados pelo Juízo para patrocinarem pessoas necessitadas nos locais onde a Defensoria Pública não se encontra instituída, cenário que ainda é encontrado em algumas Unidades da Federação, como os estados de Santa Catarina e Goiás, no qual os referidos órgãos encontram-se em fase de implantação.
Tratando-se a defesa dos necessitados de atividade pública, não há como se afastar a conclusão de que os advogados nomeados pelo juízo como defensores dativos exercem função pública na causa para a qual foram designados.
Embora não sejam servidores públicos propriamente ditos, pois não são membros da Defensoria Pública, os advogados dativos, nomeados para exercer a defesa de acusado necessitado nos locais onde o referido órgão não se encontra instituído, são considerados funcionários públicos para fins penais, nos termos do artigo 327 do Código Penal, verbis:
“Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.”
Sobre a definição de funcionário público para fins criminais, Cezar Roberto Bitencourt explica que “diversamente da conceituação conferida pelo Direito Administrativo, o Direito Penal considera funcionário público quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública” (Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1065).
O mencionado doutrinador prossegue, esclarecendo que “nosso Código Penal, no art. 327, adotou a noção extensiva e deu maior elasticidade ao conceito de funcionário público”, não exigindo, “para a caracterização deste, o exercício profissional ou permanente da função pública”, bastando “o indivíduo exercer, ainda que temporariamente e sem remuneração, cargo, emprego ou função pública” (Op. cit., p. 1066).
No mesmo sentido, colhe-se a lição de Mohamad Ale Hassan Mahmoud:
“Este Capítulo é marcado pela existência de um sujeito ativo especial, cujas peculiaridades encontram-se estabelecidas no art. 327. As incriminações não se restringem às condutas perpetradas por ocupantes de cargos públicos, como se verá. Na verdade, de modo amplo, protegem-se a dignidade e o prestígio da administração pública até mesmo antes da posse ou depois da saída do cargo, como se nota, por exemplo, na análise do exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado, previsto no art. 328. Assim, satisfeitas as exigências típicas, a tutela espraia-se para além da situação em que o sujeito ativo encontra-se iluminado pela função pública, estendendo-se também para o ambiente em que viceja apenas aparência do publicae potestatis. (…) É interessante, a propósito da dimensão elástica do art. 327, lembrar a seguinte lição de Hely Lopes Meirelles: ‘Agentes honoríficos: são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. Tais serviços constituem o chamado múnus público, ou serviços públicos relevantes, de que são exemplos as funções de jurado, mesário eleitoral, comissário de menores, presidente ou membro de comissão de estudo ou de julgamento e outros dessa natureza. Os agentes honoríficos não são servidores públicos, mas, momentaneamente, exercem uma função pública e, enquanto a desempenham, sujeitam-se à hierarquia e disciplina do órgão a que estão servindo, podendo perceber um pro labore e contar o período de trabalho como de serviço público. […] Somente para fins penais é que esses agentes são equiparados a funcionários públicos quanto aos crimes relacionados com o exercício da função, nos expressos termos do art. 327 do CP’ (Direito administrativo brasileiro. 28. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Décio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo, Malheiros, 2003, p. 79).” (Código Penal Interpretado. 3. ed. São Paulo: Manole, p. 470-492.)
Por conseguinte, tendo o recorrente, na qualidade de advogado dativo, exigido para si vantagem indevida da vítima, impossível considerar a sua conduta atípica como pretendido no reclamo.
No tocante ao pleito alternativo, é imperioso destacar que a simples ausência de juntada aos autos da nota promissória que comprovaria a exigência indevida feita pelo recorrente não conduz à falta de justa causa para a persecução criminal, uma vez que o referido documento pode ser anexado ao processo até a conclusão da instrução criminal, sem prejuízo de que a materialidade delitiva seja comprovada por outros meios de prova admitidos.
Irretocável, portanto, o aresto objurgado, no qual se concluiu que “em que pese as decisões citadas pelo embargante para fundamentar seu pedido, a divergência jurisprudencial sobre a atipicidade nas hipóteses de crime de concussão praticado por advogado dativo ainda persiste, razão pela qual o pretendido trancamento da ação penal afigura-se temerário” (e-STJ fls. 90/91).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
É o voto.
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