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Evinis Talon

A (in)constitucionalidade do assistente da acusação

10/02/2018

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A (in)constitucionalidade do assistente da acusação

A Constituição Federal prevê o Ministério Público como titular da ação penal (art. 129, I).

Por sua vez, o art. 5º, LIX, da Constituição Federal, especifica que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.

Ademais, ainda que não seja querelante, a vítima poderá intervir como assistente da acusação nos casos em que o Ministério Público promove a ação penal.

Com base nos arts. 31 e 268 do Código de Processo Penal, observa-se que podem ser assistentes da acusação o ofendido, seu representante legal e, em caso de morte do ofendido, o direito passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Os poderes do assistente da acusação estão elencados no art. 271 do CPP.

Ainda que o Código de Processo Penal trate do assistente da acusação, uma dúvida relevantíssima surge: a figura do assistente da acusação é compatível com a Constituição Federal? As regras do CPP sobre o assistente foram recepcionadas pela Constituição?

Não tenho o desiderato de exaurir o tema, mas apenas incentivar o debate.

A Constituição Federal deixa claro que o Estado tem o direito/dever de punir, mantendo o monopólio para processar e julgar crimes, inviabilizando a vingança privada. Dessa forma, com a ocorrência de um crime, há o direito/dever estatal de punir, restando para a vítima eventual pretensão na seara cível (indenização ou reparação). De qualquer sorte, a reparação civil não pressupõe o processo penal, havendo, excepcionalmente, alguns casos em que a pretensão reparatória é instituída no processo penal, como a composição dos danos civis nos Juizados Especiais Criminais, a prestação pecuniária tendo o ofendido como destinatário e a reparação do dano como requisito para alguns direitos.

O debate sobre a assistência da acusação suscita vários outros debates, como a (im)possibilidade de que a Defensoria Pública atue como assistente da acusação e a situação em que o Ministério Público, titular da ação penal, postula a absolvição, ocorrendo a discordância do assistente da acusação, que manifesta seu desejo de ver o acusado condenado.

Conforme vários julgados, o STJ já decidiu que, deixando o Ministério Público de recorrer, surge a legitimidade para o assistente da acusação:

[…] ADMISSÃO DE ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. LEGITIMIDADE PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS. […] 1. “O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer quando o Ministério Público abstiver-se de fazê-lo ou quando o seu recurso for parcial, não abrangendo a totalidade das questões discutidas.” (REsp 828.418/AL, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 23/4/2007). […] (STJ, Sexta Turma, RHC 31.893/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, julgado em 04/10/2012)

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, da mesma forma, tem reiteradas decisões afirmando que a figura do assistente da acusação não é inconstitucional, pois sua habilitação decorre de expressa previsão legal, sendo que sua atuação é meramente auxiliar e limitada processualmente pelo art. 271 do Código de Processo penal:

[…] Preliminar. Inconstitucionalidade da habilitação de assistente de acusação. Permissão para habilitação de assistente da acusação em processos criminais decorrente de expressa previsão legal. Norma não declarada inconstitucional. Trata-se, ainda, de possibilidade de o ofendido ou seu familiar participar diretamente dos atos processuais que lhe digam interesse, não desregulando a proporcionalidade de armas entre acusação e defesa. Preliminar Rejeitada. […] (TJ/RS, Segunda Câmara Criminal, Recurso em Sentido Estrito Nº 70061609400, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, julgado em 12/02/2015)

Apesar da constante alegação de que é admissível a figura do assistente da acusação diante de sua previsão no CPP, o ponto nevrálgico do debate é aferir se a Constituição admitiria esse instituto. Por se tratar de mais uma figura no polo acusatório, há uma nítida redução das possibilidades defensivas, ofendendo a paridade de armas, o contraditório e a ampla defesa. Senso assim, não basta uma previsão infraconstitucional e uma ausência de menção constitucional. Deveria haver expressa permissão da habilitação como assistente da acusação na Constituição Federal, o que inexiste.

Repita-se: trata-se de mais uma figura no polo acusatório. Se a Constituição especificou a ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX), é importante questionar o motivo da ausência de previsão do assistente da acusação.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de pós-graduação com experiência de 11 anos na docência, Doutorando em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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