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Evinis Talon

Crítica ao aumento de pena na corrupção ativa

19/10/2017

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Como é sabido, o crime de corrupção ativa está previsto no art. 333 do Código Penal, nos seguintes termos:

Art. 333 – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

Analisando sumariamente esse tipo penal e sua causa de aumento de pena, dificilmente é notada uma questão crucial: a incorreção do art. 333, parágrafo único, do Código Penal.

Explico: a consumação do crime de corrupção ativa ocorre com o mero oferecimento ou com a promessa de vantagem indevida a funcionário público, desde que com o fim especial de determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Lembra-se, como já mencionado em outro texto (leia aqui), que não há corrupção ativa se o agente paga a vantagem indevida após uma solicitação ou exigência do funcionário público, porque o art. 333 do Código Penal não prevê os verbos “dar” ou “pagar”.

Noutros termos, a consumação não depende do recebimento da vantagem pelo funcionário público, tampouco do aceite da promessa dessa vantagem.

Não há problemas nessa tipificação, pois a consumação depende apenas da conduta do agente que pratica a corrupção ativa. O problema está na causa de aumento de pena, que eleva a sanção imposta, na terceira fase da dosimetria da pena, em virtude de ato exclusivo de terceiro (funcionário público).

Assim, a pena do particular – lembrando que funcionário público também pode ser autor do crime de corrupção ativa – é aumentada de um terço se uma outra pessoa (o funcionário público que se pretende corromper) retardar ou omitir ato de ofício, ou o praticar infringindo dever funcional.

Trata-se de um aumento de pena por ato de terceiro, o que é inconcebível. Assim como ninguém pode ser responsabilizado criminalmente por uma conduta de outra pessoa, também não é cabível que a pena seja elevada em virtude de algo que dependa exclusivamente da conduta de um terceiro.

Não se está, portanto, dizendo que é incorreta a tipificação da consumação do crime de corrupção ativa – que depende exclusivamente da conduta do agente –, mas sim o aumento da pena da forma prevista na legislação.

Destarte, entendo ser cabível defender que essa causa de aumento de pena não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

Nesse ponto, é imprescindível considerar a individualização da pena, prevista constitucionalmente (art. 5º, XLVI, da Constituição). No primeiro momento da individualização (fase legislativa), o Poder Legislativo deve estabelecer uma sanção penal que não puna o agente pelo que ele é ou pensa – descabimento da punição de meras condições existenciais ou não exteriorizadas –, mas sim pelo que ele fez, em nítida representação do Direito Penal do fato.

Como elevar a pena em razão de algo que depende exclusivamente de um terceiro? Ou o legislador, com essa causa de aumento, puniria a conduta pessoal de quem é convincente?

É imprescindível que essa causa de aumento de pena seja avaliada à luz da Constituição Federal, evitando a ampliação da responsabilidade penal como decorrência de ato de terceiro.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres para outros Advogados e escritórios), professor de cursos de pós-graduação, Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito pela UNISC, Mestrando em Direito Penal pela Universidade de Sevilha, Mestrando pela Universidade de Barcelona, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros e palestrante.

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