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Evinis Talon

STJ: A majoração da pena acima do mínimo legal, na terceira fase da dosimetria, requer devida fundamentação

20/05/2019

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Decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 329.562/RJ, julgado em julgado em 17/09/2015 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. APELAÇÃO JULGADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. EXASPERAÇÃO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CAUSAS DE AUMENTO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. A majoração da pena acima do mínimo legal, na terceira fase da dosimetria, requer devida fundamentação, com referência a circunstâncias concretas que justifiquem um acréscimo mais expressivo. 3. In casu, inexistente manifesta ilegalidade, visto que o critério para a exasperação da pena não é a quantidade de causas de aumento incidentes na espécie, mas a maior reprovabilidade revelada nas circunstâncias. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 329.562/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 07/10/2015)

Confira a íntegra do voto:

VOTO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relator):

Destaco, inicialmente, que se trata de habeas corpus substitutivo de recurso especial, o que impede o seu conhecimento. Cabe avaliar, de qualquer sorte, a existência de ilegalidade patente, a ensejar a concessão de ordem de ofício.

A Defesa insurge-se contra o aumento operado na terceira fase da dosimetria da pena, alegando que o Tribunal a quo exasperou a pena do paciente no patamar de 3/8 somente com apoio no número de qualificadoras, o que não é admitido.

Eis o teor do acórdão impugnado (fl. 65):

Merece acolhimento o recurso ministerial no que tange à pretensão de aumento de pena em três oitavos em relação às majorantes do art. 40, IV e VI, da Lei n. 11.343/06.

O juiz fixou o aumento em 1/6, mas, considerando a gravidade da conduta de quem porta uma arma de fogo municiada e o fato de envolver o adolescente no crime de tráfico de drogas, acolho o recurso ministerial por entender extremamente reprovável a conduta do acusado.

Segundo a jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, a majoração da pena na terceira fase da dosimetria, acima do mínimo legal, requer a devida fundamentação, com referência a circunstâncias concretas que justifiquem um acréscimo mais expressivo, o que se verifica na espécie.

É de ver que o Tribunal a quo proveu o apelo ministerial para exasperar a pena em 3/8 (três oitavos), justificadamente, em razão das majorantes, pautando-se no critério qualitativo, e não quantitativo, das circunstâncias, o que não evidencia constrangimento ilegal.

Com efeito, mencionou o Colegiado “a gravidade da conduta de quem porta uma arma municiada e o fato de envolver o adolescente no crime de tráfico de drogas”, ressaltando “entender extremamente reprovável a conduta do acusado” (fl. 65). Dessarte, a conduta atribuída ao acusado denota uma maior reprovabilidade.

Sobre o tema, vejam-se os seguintes julgados:

“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. POSSE MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. FORMA TENTADA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE EXAME DE FATOS E PROVAS. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A jurisprudência da Terceira Seção tem se orientado no sentido de que se considera consumado o crime de roubo com a simples inversão da posse, ainda que breve, do bem subtraído, não sendo necessária que a mesma se dê de forma mansa e pacífica, bastando que cessem a clandestinidade e a violência. 2. Para reconhecer que o roubo deu-se na sua forma tentada, e não consumada, necessário o revolvimento de todo o elenco de fatos e provas coletados no curso da persecução criminal, providência incabível na via restrita do habeas corpus. DUAS MAJORANTES. AUMENTO DE PENA EM 3/8. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM A NECESSIDADE DE EXASPERAÇÃO ACIMA DA FRAÇÃO MÍNIMA. MOTIVAÇÃO CONCRETA. ESCOLHA DO QUANTUM DE AUMENTO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. ORDEM DENEGADA. 1. É entendimento deste Tribunal que a presença de duas causas de especial aumento previstas no § 2º do art. 157 do CP pode exacerbar a pena acima do patamar mínimo de 1/3 quando as circunstâncias do caso concreto assim autorizem. 2. Verificando-se que a imposição da fração de aumento de 3/8, na terceira etapa da dosimetria, não foi apenas com base na quantidade de majorantes, mas em razão das particularidades do caso concreto, indicadoras da necessidade de maior reprovabilidade, não há o que se falar em constrangimento ilegal a ser sanado através da via eleita. 3. Ordem denegada.” (HC 144.545/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 09/03/2011) “HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. 1. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. 2. EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO CONCRETA. ORDEM DENEGADA.

A imposição do regime mais gravoso, fundamentado na existência de circunstâncias que evidenciam a gravidade concreta do delito, afasta a aplicação dos enunciados sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 desta Corte. 2. Segundo o entendimento desta Corte, a presença de duas qualificadoras pode exacerbar a pena acima do patamar mínimo de um terço, desde que as circunstâncias do caso concreto assim o justifiquem. 3. O critério para a majoração da pena não é a quantidade de causas de aumento incidentes na espécie, mas a maior reprovabilidade revelada nas circunstâncias. 4. Ordem denegada.” (HC 188.983/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 22/06/2011) “HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. EXASPERAÇÃO DA PENA EM 3/8 (TRÊS OITAVOS). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Segundo a orientação prevalente na Terceira Seção desta Corte, originada a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 961.863/RS (julgado em 13.12.2010), para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, não há a necessidade de apreensão da arma e submissão a perícia. 2. O efetivo emprego do artefato pode ser comprovado por outros meios, tais como as declarações da vítima ou depoimento de testemunhas. 3. ‘O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes’ (Súmula nº 443/STJ). 4. Na hipótese, a exasperação na fração de 3/8 (três oitavos) se deu com base nas peculiaridades que cercaram o caso concreto (número de participantes no delito – 3 (três) – e considerável período em que as vítimas permaneceram em poder do paciente e dos corréus – duas horas – e que evidenciam uma maior reprovabilidade da conduta, não ocasionado o alegado constrangimento ilegal. 5. Ordem denegada.” (HC 202.520/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 28/06/2011)

Assim, na minha ótica, o quantum relativo às majorantes não deve ser redimensionado, uma vez que a exasperação em 3/8 (três oitavos) apresenta-se proporcional à situação em apreço, não se vislumbrando o alegado constrangimento ilegal.

Ante o exposto, não conheço do writ.

É como voto.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.


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