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Evinis Talon

Os crimes dos arts. 95 e 96 da Lei de Licitações

30/10/2017

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No art. 95, a Lei de Licitações especifica o seguinte crime: “afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo”. A pena é de detenção, de 2 a 4 anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Em seguida, o parágrafo único do mencionado dispositivo afirma que incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

Observa-se, assim, que o licitante que se abstém ou desiste de licitar em razão da violência, grave ameaça ou fraude não pratica crime, mas caso o faça como decorrência de uma vantagem que lhe foi oferecida, será responsabilizado pelo crime do art. 95, parágrafo único, da Lei de Licitações.

Por um critério de legalidade e taxatividade, devemos observar, como tese defensiva, que o art. 95, parágrafo único, da Lei de Licitações menciona apenas o termo “vantagem oferecida”. Ora, se há crime quando o particular desiste em razão de uma vantagem que lhe foi oferecida, devemos entender que o fato será atípico caso ele tenha solicitado a vantagem, pois, então, seria uma vantagem solicitada ou recebida, mas não oferecida.

Apesar de gerar um absurdo jurídico – não seria crime desistir da licitação após solicitar uma vantagem, mas sim desistir depois de receber uma vantagem que lhe foi oferecida –, é impositivo que sejamos legalistas no exercício da defesa, porque estamos tratando de uma norma penal criminalizadora.

Outro tipo penal que merece nossa atenção é o do art. 96 da Lei de Licitações, que dispõe:

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I – elevando arbitrariamente os preços;
II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III – entregando uma mercadoria por outra;
IV – alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:
Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Analisando detidamente esse tipo penal, constata-se que não se fala, em seu texto, sobre contratação de obras e serviços, mas apenas bens ou mercadorias.

Nesse diapasão, a jurisprudência é no sentido de quem frauda licitação para contratar obras e serviços não pratica o crime do art. 96 da Lei de Licitações, que trata apenas de bens ou mercadorias. Adota-se, portanto, o princípio da taxatividade (STF, Inq 3331).

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de mestrado e doutorado com experiência de 11 anos na docência, Doutor em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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