A investigação defensiva na execução penal
O Provimento n. 188/2018 do Conselho Federal da OAB menciona a possibilidade de investigação defensiva durante a execução penal, fase em que muitos imaginam, de forma equivocada, inexistir produção probatória.
A primeira hipótese de realização da investigação defensiva na execução penal seria em caso de apuração de falta grave praticada durante o cumprimento da pena, como a fuga ou o porte de aparelho telefônico (art. 50 da LEP).
Na prática, a passividade defensiva é amplamente adotada no procedimento administrativo disciplinar (PAD) que tramita no estabelecimento prisional e na audiência de justificação perante o Juiz da Execução Penal. Imagina-se que essas etapas são constituídas apenas do interrogatório do apenado e das manifestações jurídicas (Ministério Público e Advogado ou Defensor Público), o que não é verdade.
Em ambas as fases (administrativa e judicial), a defesa poderá produzir provas, juntar documentos, postular diligências e requerer a oitiva de testemunhas, ainda que, na prática, poucos tenham essa postura.
Dessa forma, se é possível produzir provas “dentro do sistema” (no PAD ou na fase judicial), também é possível produzir um acervo probatório por meio de uma investigação defensiva conduzida pelo Advogado.
A investigação defensiva seria útil, v. g., para tentar justificar a fuga do apenado comprovando que ele sofreu graves ameaças.
Uma dificuldade para a realização da investigação defensiva seria o fato de que, como regra, eventuais testemunhas que poderiam depor sobre o fato que ensejou a apuração da falta grave seriam agentes penitenciários ou outros presos, o que, especialmente quanto ao segundo grupo, tornaria inviável a tomada de depoimentos no escritório do Advogado. Ainda que se pretenda inquirir os outros presos no estabelecimento prisional, outros obstáculos poderiam surgir, como a discordância dos agentes penitenciários ou a irritação dos Advogados que representem esses presos.
De qualquer forma, existiriam outras opções, como a juntada de documentos, mídias etc.
A investigação defensiva também seria cabível para realizar diligências prévias ao pedido de detração penal, sobretudo na identificação do tempo de prisão cautelar.
Além disso, em caso de divergência na declaração dos dias trabalhados para fins de remição, a investigação defensiva poderá ser útil para comprovar que o apenado cumpriu determinada carga horária trabalhando em determinados dias da semana no interior do estabelecimento prisional ou no trabalho externo.
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