Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 376.997/RJ, julgado em julgado em 15/12/2016 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉUS QUE SE DEDICAM AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento que o acolhimento da pretensão de absolvição do delito de associação para o tráfico de drogas implica imersão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 3. No termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 4. Hipótese em que, nos termos do art. 59 do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, as instâncias ordinárias fixaram a pena-base no patamar de 7 anos e de 4 anos de reclusão, para os delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, respectivamente, considerando como desfavoráveis a quantidade e a variedade da droga apreendida – 77.990,00g maconha, 25.940,00g de cocaína e 33.690.00g de crack -, o que não se mostra desproporcional. 5. A condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação do agente à atividade criminosa. Precedentes. 6. Aplicada a regra do concurso material e somadas as reprimendas impostas para os delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, revela-se correto o regime fechado para o cumprimento inicial da pena superior a 8 (oito) anos de reclusão, nos termos dos arts. 33, § 2º, “a”, do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 376.997/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017)
Leia a íntegra do voto:
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
Em relação ao pleito de absolvição pelo delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não assiste razão à defesa.
O Tribunal de origem manteve a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes pelos seguintes fundamentos:
“Sem razão às defesas de Paulo Sérgio, Renato, Daniel, Carlos Eduardo, José Carlos, Nathan e Nayran ao pretenderem a absolvição pelo crime de associação, pois, in casu, a prova dos autos aponta na direção inequívoca da existência de um vínculo associativo estável e permanente entre eles e com um elemento identificado como ‘Coroa da Estradinha’. Note-se, que, conforme narrativa dos agentes da lei autores da prisão, os acusados foram presos durante uma operação policial que se destinava ao combate ao tráfico de drogas, sendo que eles se encontravam no interior de uma residência com farta quantidade de entorpecente e material de endolação, não restando dúvida da existência do animus associativo, ou seja, os elementos probatórios coligidos aos autos são robustos para ensejar a condenação dos recorrentes pelo delito de associação para a prática dos crimes previstos nos artigos 33 da Lei 11.343/2006.
[…] Assim, e sem que se adote aqui fundamentação per relationem, o fato é que assiste inteira razão ao Magistrado de piso:
‘(omissis) Finda a instrução, entendo que restou comprovada a participação dos acusados supracitados na associação para o tráfico Conforme afirmado pelos réus Daniel e José Carlos, estes vieram para São Pedro da Aldeia alugar um imóvel por determinação de uma pessoa conhecida por ‘Cavalo’ que seria chefe do tráfico da Favela do Jacarezinho Rio de Janeiro havendo informações ainda que a droga seria distribuída pelo traficante ‘Coroa da Estradinha’. Todos os réus presos em flagrante no imóvel onde foi apreendido o material entorpecente também são originários da Favela do Jacarezinho – Rio de Janeiro, tendo vindo para São Pedro da Aldeia por intermédio dos acusados Daniel e José Carlos Note-se que pela farta quantidade de material entorpecente (77.990.00 g de maconha. 25.940,00 de cocaína e 3.690,00 g de crack) arrecadado no imóvel, ora considerada a maior apreensão de drogas já ocorrida na região, somada a excessiva quantidade de material para endolação (66.000 de sacos plásticos e 24.000 microtubos), restou comprovada de forma clara a forte estrutura engendrada pelos integrantes da associação criminosa e os estreitos laços de confiança e liame subjetivo existente entre os membros do grupo. Do mesmo modo, a estabilidade da associação è incontroversa, pois não é possível realizar o transporte de tamanha quantidade de entorpecente para a Região dos Lagos e ainda, dividir as tarefas de transporte, armazenamento, endolação e distribuição da referida droga, sem que haja uma sólida estrutura para tal fim, considerando também o tempo que seria levado para finalização de todo o trabalho ilícito que estava sendo realizado pelo grupo. (…)'”
Como se verifica, o édito condenatório está amparado em farto material probatório, colhido durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que demonstra o ânimo associativo, de caráter duradouro e estável, entre os pacientes na prática do comércio ilícito de entorpecentes.
Desse modo, na esteira da jurisprudência desta Corte, o acolhimento da pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico de drogas implica imersão em todo o conjunto fático probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.
Nesse sentido:
“[…] TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DO ARTIGO 14 DA LEI 6.368/1976. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NO ACÓRDÃO IMPUGNADO.COAÇÃO ILEGAL NÃO CARACTERIZADA. 1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 14 da Lei 6.368/1976. Doutrina. Precedentes. 2. Tendo a autoridade apontada como coatora reconhecido, com arrimo no conjunto probatório produzido nos autos, que o paciente integraria organização criminosa estável e permanente, está caracterizado o delito de associação para o tráfico, afastando-se a coação ilegal suscitada na impetração. 3. Para se entender de modo diverso e desconstituir o édito repressivo, como pretendido no writ, seria necessário o exame aprofundado do conjunto probatório produzido nos autos, providência que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. 4. Habeas corpus não conhecido.” (HC 363.710/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 13/10/2016)
Quanto aos supostos excessos na pena-base, mais uma vez o inconformismo da defesa não merece acolhimento.
No acórdão impugnado, a dosimetria da pena, pelo delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, foi mantida nos seguintes termos:
“a) Pena-base: A aplicação da pena é resultado da valoração subjetiva do Magistrado, respeitados os limites legais impostos no preceito secundário da norma, com a observância dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da individualização da pena, previsto no artigo 5º, XLVI, da Constituição da República. Ultrapassado, melhor sorte não teve a Defesa quando se insurge do recrudescimento da pena-base acima do mínimo legal, uma vez que o Magistrado sentenciante o fundamentou, adequadamente, sopesando todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, em especial, a diversidade e a grande quantidade de entorpecente apreendido: 1.77.990,00g (setenta e sete mil, novecentos e noventa gramas) de erva seca e picada, de coloração pardo esverdeada, sendo a substância identificada como Cannabis sativa l., vulgarmente conhecida como ‘maconha’, entorpecente segundo a legislação vigente; 2. 25.940,00g (vinte e cinco mil, novecentos e Quarenta gramas) de pó branco com estrutura cristalina, sendo a substância identificada como Cloridrato de Cocaína, entorpecente segundo a legislação vigente; 33.690.009 (três mil. seiscentos e noventa gramas) de pedras amareladas, com estrutura cristalina, sendo a substância identificada como Cloridrato de Cocaína, sob a forma de ‘crack’, entorpecente segundo a legislação vigente. Confira-se o seguinte passo: ‘(…) No que se refere à condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico pelos réus Carlos Eduardo, Paulo Sérgio, Renato, Nathan, José Carlos, Nayran e Daniel, verifico que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis, tendo em vista a natureza e quantidade de substância entorpecente, conforme regra prevista no art. 42 da Lei 11.343/06. Com efeito, o Policial Militar Jaime Silva de Carvalho afirmou em juízo que: ‘pela sua experiência profissional pode afirmar que foi a maior apreensão de drogas na região e que muitos elementos de favelas do Rio de Janeiro vem migrando para a região.’ No mesmo sentido foi o depoimento prestado pelo Policial Militar Rafael Street Ramalho Lemos que disse ‘nunca ouviu falar de apreensão desse porte; que ainda havia três variedades de drogas, quais seja, maconha, cocaína e crack’. De acordo com o Laudo de Exame em Entorpecente foi arrecadada a quantia de 77.990.00 gramas de ‘maconha’; 25.940.00 gramas de ‘cocaína’ e 3.690,00 gramas de ‘crack’, e, nessa toada, a jurisprudência de nossos tribunais tem sido no sentido de considerar desfavoráveis circunstâncias judiciais quando comprovado o tráfico de droga de mais de uma modalidade de substância ilícita. Ainda foram apreendidos no interior da casa diversos materiais para endolação dentre estes 66.000 sacos plásticos transparentes de 10 cm x 4 cm usado para embalar entorpecente; 24.000 microtubos de Ependdorf em material plástico transparente usados para embalar substância entorpecente e um liqüidificador da marca Arno. Pela foto anexada às fls. 107/558/560 é possível verificar com clareza a extensa quantidade de material entorpecente apreendido o que inquestionavelmente iria intensificar o comércio de drogas na região. Note-se ainda o número de pessoas que estavam associadas entre si para a prática do crime de tráfico, no total de 07 (sete). Houve, de forma inquestionável, maior lesão ao bem jurídico protegido pela Lei 11.343/06, devendo, por isso, haver maior peso na fixação da resposta penal (…)’ (fls. 787-9 – item 00785). Assim, os fundamentos utilizados pelo Julgador para exasperar a reprimenda dos injustos penais de tráfico e associação, respectivamente em 2/5 e 1/3 não merecem nenhum reparo, inclusive, porque elencados com observância do artigo 93, IX, da Constituição Federal, cumprindo, ainda, consignar que estão em consonância os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e individualização da pena.” (e-STJ, fls. 50-57).
Em sede de revisão criminal, o apenamento foi mantido sob o entendimento de que “é pacífico na doutrina e na jurisprudência pátria que a presente ação impugnativa não se presta a um novo julgamento, somente justificando sua procedência quando, e apenas só, a decisão judicial já acobertada pelo manto da coisa soberanamente julgada afigurar-se teratológica, contrária ao texto expresso em lei, ou houver o surgimento de prova nova, passível de desconstituí-la” (e-STJ, fls. 14-23).
Primeiramente, convém destacar que a individualização da pena, como atividade discricionária vinculada do julgador, será revista apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando não observados os parâmetros estabelecidos na legislação de regência e o princípio da proporcionalidade.
No termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
No caso, da leitura dos excertos, verifica-se que as instâncias ordinárias, motivadamente, fixaram a pena-base no patamar de 7 anos de reclusão e de 4 anos de reclusão, para os delitos de tráfico e associação para o tráfico, respectivamente, considerando como desfavoráveis a quantidade e a variedade das drogas apreendidas – 77.990,00g maconha, 25.940,00g de cocaína e 33.690.00g de crack -, nos termos do art. 59 do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Desse modo, uma vez apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda, e levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desproporcional o quantum de pena imposto, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE PARA O DELITO DE TRÁFICO FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. CONFISSÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. ATENUANTE QUE DEVE SER CONSIDERADA, SEM EFEITOS NO MONTANTE DE PENA, JÁ REDUZIDA AO MÍNIMO PELA APLICAÇÃO, NA SEGUNDA FASE, DA ATENUANTE DE MENORIDADE. ENUNCIADO N. 231 DA SÚMULA DESTA CORTE. AFASTAMENTO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE QUE APRESENTA MAUS ANTECEDENTES. REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE NA HEDIONDEZ DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. REGIME MAIS GRAVOSO MANTIDO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. – O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. – A quantidade, natureza e diversidade de drogas constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. – No caso, a fixação da pena-base acima do mínimo legal teve por fundamento a grande quantidade da droga apreendida – 34 porções de maconha pesando 52,3 gramas e 261 invólucros contendo cocaína, com peso de 107,8 gramas. – Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve incidir a atenuante de confissão, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a condenação, como ocorreu na hipótese dos autos. – Entretanto, a dosimetria realizada pelo Tribunal a quo demonstra que o acréscimo de 1/6 realizado na pena-base já foi decotado na segunda fase, em razão da incidência da atenuante de menoridade, tanto que a pena final manteve-se no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Em razão do disposto no enunciado 231 da Súmula desta Corte, o reconhecimento da atenuante de confissão não gera qualquer efeito na pena final aplicada ao paciente. – O afastamento do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ocorreu em razão dos maus antecedentes do paciente, apontados no acórdão impugnado. – O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. – Na hipótese, porém, considerando os maus antecedentes do paciente, a pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade elevada da droga apreendida e a pena final de 5 anos de reclusão, recomenda-se a manutenção do regime mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes. – Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reconhecer a atenuante de confissão espontânea, sem alteração na pena.” (HC 317.780/SP, Rel. Mininistro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1º/12/2015)
Quanto à incidência da causa especial de diminuição de pena, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, como exige para sua configuração os requisitos de estabilidade e de permanência no narcotráfico, por óbvio evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa, o que torna inviável a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Nesse sentido, confira-se:
“[…] É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 do mesmo diploma legal, por estar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, especialmente voltada, no caso, para o cometimento do narcotráfico” (REsp 1.408.701/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 19/11/2015.)
[…] Firme nesta Corte o entendimento de que ‘não se aplica a causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei” (HC 319.796/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 13/5/2015).” (AgRg no AREsp 198.229/MG, Rel. Ministro ERICSON MARANHO, Desembargador convocado do TJ/SP, SEXTA TURMA, DJe 28/10/2015.)
Por fim, não merecer alteração o regime prisional, pois, aplicada a regra do concurso material, e estabelecida as penas dos pacientes em patamar superior a oito anos de reclusão, o cumprimento inicial em regime fechado é o cabível por força de expressa previsão legal (art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal e art. 111 da LEP).
Esta Corte, em julgado similar, já se manifestou que, uma vez “reconhecida a existência do concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado de acordo com a soma resultante das penas impostas pelos delitos, consoante o disposto no artigo 111 da Lei de Execução Penal” (HC n. 232.948/TO, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 14/04/2014).
Diante do exposto, não conheço do habeas corpus.
É como voto.
Leia também:
