A Advocacia Criminal, a jurisprudência e a doutrina
Toda crítica à jurisprudência deve ser, antes de tudo, uma crítica doutrinária. Iniciei este debate em um artigo anterior (leia aqui) e neste texto pretendo aprofundar o assunto.
Como nos lembra Neves (2013, p. 198-199), no Brasil, as decisões e seus argumentos não reduzem o “valor surpresa” de decisões futuras que tenham identidade de fatos subjacentes, o que faz com que comece a história, mais uma vez, a cada caso, de acordo com as inovações metodológicas e doutrinárias, inviabilizando uma jurisprudência construtora de precedentes orientadores de futuros julgamentos.
O valor atribuído à jurisprudência é enorme, especialmente para julgadores de instâncias inferiores, conquanto os precedentes sejam, pelo próprio Tribunal que os prolatou, revistos a cada caso concreto. De qualquer forma, a jurisprudência é mais valorizada pelos jurisdicionados do que por quem a produz, haja vista que as decisões judiciais no Brasil são redigidas como se não houvesse uma tradição linguística a ser seguida, isto é, como se a cada decisão fosse possível iniciar de um ponto neutro à margem da historicidade judicial.
Assim, temos, no momento atual, uma supervalorização da jurisprudência, que, de forma temerária, inova a cada caso concreto. Portanto, há uma insegurança jurídica, mormente na área penal, em que uma mudança de entendimento pode distinguir uma conduta típica de uma atípica, uma hipótese de prisão preventiva de uma situação de ilegalidade da prisão etc.
Portanto, em tempos de mudanças repentinas de entendimentos jurisprudenciais, necessita-se fortalecer a doutrina, especialmente a penal e processual penal, reestabelecendo uma tradição dogmática. Há, evidentemente, alguns conceitos que, a curto prazo, não apresentam mudanças significativas, pois a sua estrutura doutrinária já está tão desenvolvida e consolidada que uma guinada é incompatível com a sua tradição.
Destarte, com o escopo de manutenção da segurança jurídica, há necessidade de que não se permita um monopólio intelectual por meio da jurisprudência, sob pena de que mudanças repentinas de entendimentos dependam apenas da manifestação de onze – ou menos – Ministros.
Por outro lado, no que concerne às argumentações realizadas em juízo por Advogados Criminalistas, deve-se reduzir, da mesma forma, a supervalorização jurisprudencial nas peças forenses.
Isto porque criticar um entendimento jurisprudencial citando outro entendimento jurisprudencial não é uma crítica, mas apenas uma escolha casuística do entendimento que mais favoreça aquele que pretende “criticar”.
Um Advogado que reclama da não aceitação de suas alegações pelos órgãos judiciais tem de analisar se está trazendo alegações e críticas ou somente escolhendo ementas favoráveis. A cada vez que se utiliza um julgado para tentar superar outro julgado, valoriza-se, implicitamente, o valor daquele julgado que se pretende superar. Criticar a jurisprudência por meio da jurisprudência é reafirmar e atestar implicitamente o valor preponderante das decisões judiciais, mantendo o monopólio criativo do Direito Penal e Processual Penal nos Juízes.
Não estou dizendo que um julgado não possa ser comparado com outro como meio de superação de algum deles. O que ressalto é que, mesmo nesses casos, deve-se ter como “a priori” e matriz teórica a doutrina. Somente a partir dela pode ser feito esse cotejo entre julgados, sob pena de se ter, como referido anteriormente, uma mera escolha casuística de ementas.
É impossível criticar a jurisprudência quando se lhe atribui um valor preponderante dentre as fontes do Direito Penal. Logo, uma crítica à jurisprudência deve sempre ser uma crítica a partir da doutrina. Cabe aos doutrinadores assumirem o papel prescritivo – e não meramente descritivo – do Direito Penal, influenciando os legisladores e servindo de base inafastável aos julgadores.
BIBLIOGRAFIA:
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013.
