Em sentido leigo, a concussão demonstraria uma conduta de alguém considerado corrupto. Contudo, em sentido técnico, há uma nítida diferença.
Comparando a concussão (art. 316 do Código Penal) com a corrupção passiva (art. 317 do CP), observa-se que os dois tipos penais preveem vários elementos idênticos, como a finalidade especial (para si ou para outrem), a forma (direta ou indiretamente), o tempo (ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela) e o objeto (vantagem indevida).
A diferença entre esses tipos penais se encontra no núcleo. A concussão prevê o verbo “exigir”, enquanto a corrupção passiva utiliza os verbos “solicitar ou receber […] ou aceitar”.
Na concussão, há um caráter intimidativo na conduta. Exigir é algo tão impositivo quanto ordenar. Por esse motivo, muitos doutrinadores afirmam que a concussão é uma forma de extorsão praticada por funcionário público.
Quanto à corrupção passiva, o significado de “solicitar” é pedir, o que, portanto, não pressupõe intimidação. Além disso, os outros núcleos (receber e aceitar promessa) pressupõem uma conduta ativa do particular, isto é, além de não ocorrer intimidação (concussão) ou pedido (parte inicial do art. 317 do Código Penal), há uma conduta inicial do terceiro.
Um ponto polêmico na distinção entre a concussão e a corrupção passiva é a desproporcionalidade das sanções instituídas.
O crime de concussão tem pena de reclusão, de 2 a 8 anos, e multa. Por sua vez, a corrupção passiva tem pena de reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.
Noutros termos, concussão e corrupção passiva possuem a mesma pena mínima, mas a pena máxima desta é superior à daquela. Pune-se mais gravemente a conduta de quem solicita ou recebe vantagem indevida do que a conduta daquele que exige vantagem indevida. A desproporcionalidade é perceptível, considerando que os supracitados preceitos secundários não refletem o fato de que exigir é uma ação mais gravosa que solicitar ou receber.
Como é sabido, o intervalo entre as penas mínima e máxima é considerado na dosimetria da pena, de modo que, quanto maior o intervalo, maior é o aumento pela valoração negativa das circunstâncias judiciais ou pela incidência de alguma agravante. Logo, justifica-se o debate sobre a pena máxima do crime de corrupção passiva.
Insta salientar que a desproporcionalidade entre essas penas decorreu da Lei n. 10.763/03, que elevou a pena da corrupção passiva, anteriormente de 1 a 8 anos de reclusão. Apesar dessa alteração, a pena do crime de concussão continuou sendo aquela prevista na redação original do Código Penal.
Seria possível sustentar, como já sustentado doutrinariamente em relação às penas dos crimes de receptação simples e receptação qualificada (leia aqui), que a pena do crime de corrupção passiva é inconstitucional, devendo ser aplicada como parâmetro a pena máxima do crime de concussão.
Em outras palavras, como há uma desproporção da pena máxima da corrupção passiva comparada com a sanção máxima da concussão, é impositivo aplicar esta no lugar daquela, evitando a continuidade da desproporção no sancionamento de uma conduta menos lesiva. A proteção de bens jurídicos deve ser proporcional, evitando excessos (extensão e intensidade), seja por meio de uma análise isolada de cada tipo penal, seja por meio de uma abordagem da integralidade do sistema penal.
Evidentemente, o contrário (aplicar a pena máxima da corrupção passiva à concussão) não seria possível, porquanto violaria o princípio da legalidade, direito inafastável do acusado.
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