A preparação dos autos da investigação criminal defensiva é similar à organização de um inquérito policial, isto é, consiste em reunir as folhas em uma pasta, com a numeração das páginas em sequência única, passando pela peça de instauração (termo ou portaria) e pelas diligências (depoimentos, perícias etc.), chegando ao relatório final ou de conclusão.
Como regra, enquanto a investigação criminal defensiva é conduzida, não se tem conhecimento de quais partes serão posteriormente juntadas ao inquérito policial ou processo penal, tampouco se serão juntados os documentos originais ou cópias. Não é sabido, por exemplo, se serão juntados todos os depoimentos ou apenas alguns deles (os favoráveis). Aliás, há documentos ou diligências que serão apenas parcialmente favoráveis.
Portanto, em algum momento, enquanto tramita a investigação criminal defensiva ou após o seu encerramento, o Advogado precisará refletir sobre quais documentos, perícias e depoimentos serão juntados aos autos oficiais, bem como se, em relação a cada documento, a juntada será total ou apenas parcial.
Nesse ponto, combinando a dica referente à numeração das folhas dos autos da investigação e a possibilidade de juntada parcial dos resultados, surge um problema: caso o Advogado decida juntar somente uma parte dos autos da investigação e estando as folhas devidamente numeradas, poderá gerar dúvidas nas autoridades (Delegado, Membro do Ministério Público e Juiz) sobre o que foi deixado de fora pela defesa. Em outras palavras, como as autoridades tratarão a omissão de algumas folhas dos autos da investigação defensiva?
Para exemplificar, imaginemos os autos de uma investigação defensiva que tenha 100 folhas devidamente numeradas. Refletindo sobre a melhor estratégia defensiva e descartando os elementos desfavoráveis, o Advogado junta aos autos oficiais apenas 20 folhas.
Após a juntada, o Delegado ou o membro do Ministério Público percebe que as folhas estão numeradas, apresentando sequências como: folhas 9 a 15, 43 a 47, 61 a 64 e 92 a 95. Assim, surge a indagação: o que a defesa deixou de juntar? Seriam elementos desfavoráveis? Como seria possível descobrir quais são esses elementos? Quem prestou um depoimento desfavorável nos autos da investigação defensiva?
Esses questionamentos também podem surgir na sessão do tribunal do júri, tentando convencer os jurados de que a numeração das folhas demonstra que a defesa não levou ao processo todas as informações que investigou e descobriu.
Portanto, a juntada parcial de folhas numeradas pode ocasionar uma preocupação da autoridade policial ou do membro do Ministério Público e acender um alerta quanto a possíveis linhas investigativas que ainda não foram exploradas nos autos oficiais.
O risco de gerar essa consequência e a possibilidade de que o Juiz leve em consideração a omissão de algumas folhas dos autos da investigação defensiva não podem levar o Advogado a juntar tudo que se encontra na sua investigação, incluindo eventuais provas desfavoráveis ao investigado/réu. Afinal, se levar aos autos oficiais os elementos desfavoráveis, o prejuízo será garantido. Por outro lado, se deixar de juntá-los, existe apenas um potencial de que isso seja considerado pela acusação na definição de sua estratégia ou pelo Juiz no momento de decidir. Dessa forma, não se deve trocar uma possibilidade de prejuízo por um prejuízo garantido.
Ademais, é evidente que o Advogado deverá respeitar o direito do seu cliente de não se autoincriminar (“nemo tenetur se detegere”), não podendo juntar provas que o prejudiquem.
Por outro lado, como reduzir ou exterminar o risco de que a omissão de algumas folhas dos autos da investigação defensiva conduza a acusação a buscar novas provas?
Uma opção válida seria deixar de numerar as folhas dos autos da investigação defensiva, evitando que, ao fazer a juntada parcial nos autos oficiais, sejam constatadas sequências na numeração que demonstrem uma omissão de algumas ou várias folhas.
Além disso, mesmo que não se faça a numeração nos autos da investigação defensiva, permanece o risco de que, por exemplo, um relatório, uma notificação ou uma ordem de serviço mencione o nome de duas testemunhas, quando, na verdade, foi juntado apenas um depoimento aos autos oficiais. Se isso ocorrer, qualquer Delegado ou membro do Ministério Público minimamente atento tentará descobrir quem é aquela testemunha que, a princípio, foi chamada para depor, mas teve seu depoimento descartado pela defesa. O que ela disse?
Essa “lacuna” no conjunto probatório produzido pela defesa pode ser descoberta de várias formas, como pela análise dos números das páginas (e a percepção de que algumas páginas da investigação defensiva não foram juntadas) ou por meio de documentos juntadas pela defesa, especialmente notificações e relatórios que mencionem a testemunha cujo depoimento não foi juntado aos autos oficiais.
Se, por exemplo, o relatório final da investigação defensiva menciona que foram ouvidas 8 testemunhas, mas, nos autos oficiais, a defesa anexa apenas os depoimentos de 5 testemunhas, surgirá uma indagação quanto ao que foi omitido. Nessa situação, o ideal seria não juntar aos autos oficiais o relatório final da investigação criminal defensiva.
Uma dica prática para evitar esse erro na estratégia defensiva seria elaborar um relatório para cada depoimento. Nesse relatório, o Advogado abordaria como o respectivo depoimento poderia ser interpretado, destacando os pontos mais relevantes para a defesa.
Por fim, é possível que o leitor imagine que bastaria à defesa juntar os depoimentos selecionados no momento da apresentação da resposta à acusação, de modo que, mesmo que o acusador perceba que alguns depoimentos não foram juntados, não seria mais cabível a ele a indicação de novas testemunhas, porquanto o último momento para isso seria o oferecimento da denúncia. Em que pese o raciocínio esteja correto, há alguns fatores que me levam a discordar dessa estratégia.
A questão é simples: o Ministério Público poderia descobrir as testemunhas que foram ouvidas na investigação defensiva e levá-las ao processo penal por outros meios.
Em um caso de crime doloso contra a vida, por exemplo, essas testemunhas poderiam ser arroladas para inquirição na sessão do júri.
Também não é raro que o Ministério Público ouça testemunhas na sua sede, registre tudo por escrito ou por gravação audiovisual e leve os registros aos autos como documento. Ainda que discordemos dessa prática – que impede a participação da defesa e do Juiz -, observa-se esse comportamento em alguns casos, inclusive para o plenário do júri, quando o acusador toma conhecimento de alguma testemunha após o prazo para arrolá-la.
Destarte, é imprescindível que a defesa tenha cuidado na juntada parcial dos resultados da investigação defensiva, evitando que o Delegado, o Ministério Público, o querelante e até mesmo o Juiz percebam que a defesa não juntou tudo que produziu. Ainda que seja legalmente possível deixar de juntar provas desfavoráveis, essa conduta, caso conhecida pelo julgador, poderá gerar uma indisposição no momento de julgar. Quanto à acusação, poderá buscar essas provas desfavoráveis e juntá-las aos autos.
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