Decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 371.763/SP, julgado em 06/12/2016 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. EXECUÇÃO PENAL. RECEBIMENTO DE APARELHO CELULAR VIA SEDEX. FALTA GRAVE. CARACTERIZAÇÃO. DE FALTA GRAVE. RECONHECIMENTO. DESCONSTITUIÇÃO. NECESSIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCABIMENTO. ORDEM NÃO CONHECIDA.
1. A jurisprudência desta Corte Superior, à luz da orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, exarada no julgamento do HC 109.956/PR, com o fito de conceder efetividade ao disposto no art. 102, II, “a”, da Constituição da República, e nos arts. 30 a 32 da Lei n. 8.038/1990, assentou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, com vistas a não se desvirtuar a finalidade desse remédio constitucional. No entanto, quando a ilegalidade apontada é flagrante, excepciona-se tal entendimento, justificando-se a atuação deste Superior Tribunal, caso em que se concede a ordem de ofício.
2. Reconhecida a ocorrência da falta disciplinar de natureza grave pela conduta de tentar possuir aparelho celular enviado por terceiro via sedex (art. 50, VII, da Lei de Execução Penal), por meio de procedimento administrativo disciplinar (PAD), a desconstituição dessa conclusão chancelada, ainda, pela instâncias ordinárias, implica, necessariamente, o revolvimento de todo o acervo fático probatório dos autos, o que é vedado na via angusta do habeas corpus.
3. Ordem de habeas corpus não conhecida.
(HC 371.763/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 23/03/2017)

Leia a íntegra do voto do Relator Min. Antonio Saldanha Palheiro:

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):

A jurisprudência desta Corte Superior, à luz da orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, exarada no julgamento do HC 109.956/PR, com o fito de conceder efetividade ao disposto no art. 102, II, “a”, da Constituição da República, e nos arts. 30 a 32 da Lei n. 8.038/90, assentou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, com vistas a não se desvirtuar a finalidade desse remédio constitucional.

No entanto, quando a ilegalidade apontada é flagrante, excepciona-se tal entendimento, justificando-se a atuação deste Superior Tribunal, caso em que se concede a ordem de ofício. Nesse sentido: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/5/2015, DJe de 27/5/2015.

Sendo assim, em princípio, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

No caso, busca-se o afastamento da falta disciplinar grave imposta ao paciente, em razão do recebimento, via Sedex, de um aparelho celular e acessórios, que foram encaminhados em um maço de cigarros, pelo irmão do paciente.

De saída, verifico não ser o caso do reconhecimento da prescrição punitiva da falta disciplinar, praticada no dia 17/12/2014, uma vez que não transcorrido o prazo legal de 3 anos. Vale dizer, deve ser aplicado de forma analógica o menor dentre os prazos previstos no Código Penal, ou seja, artigo 109, inciso VI, com a redação dada pela Lei n. 12.234/2010.

Dito isso, no presente caso, o Juízo das Execuções, ao reconhecer como típica a conduta supostamente perpetrada pelo reeducando, afirmou o seguinte (e-STJ fl. 58):

[…] a falta grave restou devidamente configurada, eis que a conduta de tentar possuir aparelho de telefonia celular viola as disposições do art. 50, inciso VII da Lei de Execuções Penais.

Do mesmo modo, ainda que o aparelho de telefonia celular tenha sido encontrado em correspondência destinada ao sentenciado, o fato concreto e objetivo é que o sentenciado mesmo que não tenha conseguido o seu intento, deverá cumprir as sanções previstas para a falta consumada, ex vi do art. 49, parágrafo único da LEP.

“Art.49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções.

Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada.

Posto isto, NÃO RECONHECIDO O EXCESSO, INDEFIRO o pedido formulado e considero a falta disciplinar de natureza grave aplicada ao reeducando e considero a falta disciplinar como GRAVE, para todos os fins de direito e DECLARO a PERDA de um terço dos dias eventualmente remidos, nos termos do art. 126, II e 127 da LEP (grifei).

A Corte Estadual de Justiça, por sua vez, ao preservar a decisão primeva, argumentou (e-STJ fls. 93/95):

Consoante se colhe dos autos, foi instaurado o procedimento administrativo disciplinar n° 146/2014, porque, em 17.12.2014, durante procedimento de vistoria realizada no “sedex” que se destinava ao reeducando, enviado pelo irmão dele, constatou-se que, no interior da encomenda, havia um aparelho de telefonia celular com uma bateria e um chip da “Tim”, da marca ZTC, acondicionado dentro de um maço de cigarros (fl. 09).

Quando inquirido, na presença da advogada da FUNAP que o assistiu, o agravante negou os fatos. Acredita que alguém tenha fornecido seu endereço, com o fim de prejudicá-lo (fl. 29).

Já o agente penitenciário Milton Nogueira disse que estava escalado no setor de escrituração e que viu o momento em que o preso Rodrigues Simplício abriu o “sedex”. Constatou que, no interior da encomenda, tinha um aparelho celular (fl. 28).

É idônea a testemunha, a exemplo do que se tem argumentado em relação aos depoimentos de policiais.

Nessa senda:

“Convém frisar, nesta oportunidade, que os depoimentos de agentes penitenciários, para efeito probatório, equiparam-se aos de policiais, não podendo ser desprezados somente porque eles são funcionários incumbidos da segurança dos presídios.” 0209959-60.2013.8.26.0000, Rei. Des. Roberto Solimene, j. 03/04/2014).

Nesse contexto, o agravante infringiu o art. 50, VII, da LEP, descabendo cogitar-se de desclassificação para falta média.

Logo, bem configurada a falta disciplinar, de rigor a incidência do art. 127 da Lei LEP, estabelecendo-se, como o fez o douto magistrado, a perda de 1/3 dos dias remidos

E correta a fração eleita, nos termos do art. 57 do citado diploma, considerado ser de suma gravidade a conduta praticada, a evidenciar afronta ao sistema.

No respeitante, já decidiu o Colendo STF que:

“(…) A prática de falta grave acarreta o ‘reinicio da contagem do prazo para a obtenção de benefícios executórios’ (HC 109.253, Rei. Min. Joaquim Barbosa).

Esse entendimento não foi alterado com a edição da Lei n 12.433/2011, que que nova redação ao art. 127 da Lei de Execuções penais para limitar a perda do tempo remido no patamar máximo de 1/3 (um terço). Precedentes.” (HC 115770/SP, 1 a Turma, rel. Min. Roberto Barroso, DJe 14.11.13).

Colacionem-se, ainda, o RHC 114967/GO Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 06.11.13 e o Agravo em Execução 0200327-10.2013.8.26.0000, definido por esta Câmara e relatado pelo Des. Edison Brandão, em 04.02.14.

Por derradeiro, anota-se que, embora o douto direito”, ao reconhecer a infração (fl. 45), não foi explícito quanto à interrupção do prazo para benefícios, com o que se conformou a acusação.

Nada impede, porém, que a interrupção seja examinada oportunamente, quando de pedido de benefícios, sem contar que há súmulas a respeito.

Nega-se provimento.

Ora, o inciso VII do art. 50 da Lei n. 7.210/1984, incluído pela Lei n. 11.466, de 2007, estabelece que o condenado à pena privativa de liberdade que “tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo” comete falta grave.

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 105.973, interpretou o dispositivo legal acima desta forma:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. POSSE DE DOIS CHIPS DE APARELHO DE TELEFONE CELULAR. CARACTERIZAÇÃO. TELEOLOGIA DA NORMA. PROIBIÇÃO DA POSSE DO TELEFONE E SEUS COMPONENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984) institui um amplo sistema de deveres, direitos e disciplina carcerários. O tema que subjaz a este habeas corpus diz com tal sistema, especialmente com as disposições normativas atinentes à disciplina penitenciária. Disciplina que o legislador entende ofendida sempre que o condenado ‘tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo’ (inciso VII do art. 50 da LEP). 2. Em rigor de interpretação jurídica, o que se extrai da Lei de Execução Penal é a compreensão de que o controle estatal tem de incidir sobre o aparelho telefônico, mas na perspectiva dos seus componentes. É dizer: a Lei 11.466/2007 encampou a lógica finalística de proibir a comunicação à distância intra e extramuros. Pelo que a posse de qualquer artefato viabilizador de tal comunicação faz a norma incidir de pleno direito. 3. Tal maneira de orientar a discussão não implica um indevido alargamento da norma proibitiva. Norma que faz menção expressa à posse, ao uso e ao fornecimento de ‘aparelho telefônico, de rádio ou similar’. E o fato é que o chip faz parte da compostura operacional do telefone celular. Não tem outra serventia senão a de se acoplar ao aparelho físico em si para com ele compor uma unidade funcional. Donde se concluir que o referido artefato nem sequer é de ser tratado como mero acessório do aparelho telefônico, sabido que acessório é aquilo ‘que se junta ao principal, sem lhe ser essencial; detalhe, complemento, achega’. Ele se constitui em componente do aparelho e com ele forma um todo operacional pró-indiviso. 4. Ordem denegada, cassada a liminar. (HC 105.973, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 30/11/2010, publicado em 26/05/2011, grifei)

Ao que se tem, no caso, a falta grave foi devidamente constatada por meio do procedimento administrativo disciplinar (PAD), sendo imposta ao paciente a perda de 1/3 dos dias remidos.

Nada obstante, ao reverso do que se afirma, a desconstituição das conclusões esposadas pelas instâncias ordinárias, assim como a descaracterização da falta grave em referência, implica necessariamente o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que é inadmissível na angusta via do habeas corpus.

Nesse diapasão, o parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Subprocurador-Geral da República Francisco Rodrigues dos Santos Sobrinho (e-STJ fl. 128/129):

Tendo-se instaurado Procedimento Administrativo Disciplinar para apuração de falta grave, ao final do qual, constatou-se que o Reeducando, ora Paciente, tentara introduzir aparelho celular no Estabelecimento Prisional em que cumpre pena, via SEDEX, tentando burlar a vigilância prisional, resta mais do que justificado o reconhecimento da falta disciplinar que lhe fora imposto pelo Juízo das Execuções Criminais, nada havendo que retocar nesse ponto.

Do mesmo modo, não merece qualquer reparo o decisum objurgado, ao determinar, em razão da prática de falta grave, o perdimento de 1/3 (um terço) dos dias remidos, porquanto essa Colenda Corte Superior, em caso aplicável à hipótese ainda que mutatis mutandis, já se posicionou no sentido de que “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o cometimento de falta grave durante a execução da pena poderá ensejar a perda dos dias remidos, nos termos do art. 127 da Lei de Execução Penal. A partir da Lei 12.433, de 29.06.2011, que alterou a redação do art. 127 da Lei de Execução Penal, a revogação dos dias remidos ficou limitada à fração de 1/3 (um terço). Cabe ao Juízo das Execuções dimensionar a fração da perda dos dias remidos, limitada ao patamar máximo de 1/3 (um terço), levando em consideração o disposto no artigo 57 da Lei n. 7.210/1984”. (HC 306.591/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 12/06/2015).

Neste caso, observa-se que, restando devidamente constatada, através da instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar, a prática de falta grave pelo Reeducando, sendo-lhe imposta a perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos, não há qualquer reparo a ser feito nas decisões proferidas pelas instâncias ordinárias. Até mesmo porque, para analisar-se a suposta falta de provas para demonstrar a prática da falta grave pelo Paciente, seria necessário revolver o arcabouço fático-probatório dos autos, o que é incabível na via processual eleita. Por isso mesmo é que o aresto vergastado deve ser mantido, por seus próprios fundamentos.

Por fim, preservada a falta disciplinar de natureza grave, de imposição a perda dos dias remidos na proporção de 1/3, como determinado pelo Juízo da Execução, tendo como fundamento o que preconiza os arts. 126, II, e 127 da Lei de Execução Penais.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

É como voto

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