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Evinis Talon

STJ: ausência de nulidade na decretação da prisão preventiva de ofício

Março 12, 2019

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Na edição nº 120 da Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça (clique aqui), foram fixadas 11 teses sobre a prisão em flagrante.

Confira abaixo a décima tese:

“Não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de ofício, sem prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial, converte a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP.”

Confira algumas ementas relacionadas à tese:

1) PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA. DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO EM FACE DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. INVIABILIDADE DA ANÁLISE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I – A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do CPP. II – A impossibilidade de decretação da prisão preventiva pelo Juiz na fase investigativa não se confunde com a hipótese retratada no art. 310, II, do Código de Processo Penal que permite ao Magistrado, quando do recebimento do auto de prisão em flagrante e constatando ter sido esta formalizada nos termos legais, convertê-la em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal. Isso porque a conversão da prisão em flagrante, nos termos já sedimentados no âmbito desta Corte Superior, pode ser realizada de ofício pelo Juiz tanto na fase inquisitorial quanto na fase processual. III – In casu, o juiz de origem em audiência de custódia, realizada em 15/09/2018, decretou a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, após manifestação Ministerial (fl. 45) Ou seja, a prisão não foi decretada de ofício pelo juiz. IV – Ainda que assim não fosse, insta consignar que o Juiz, mesmo sem provocação, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo código. V – Na hipótese, consta do decreto prisional que o recorrente “conforme CAC e FAC juntada aos autos, encontra-se em liberdade provisória por crime em tese de homicídio na forma tentada” (fl. 45), circunstância que justifica a imposição da medida extrema em desfavor daquele, para garantia da ordem pública, ante o fundado receio de reiteração delitiva. VI – Não cabe a esta Corte examinar eventual pena a ser futuramente fixada em caso de possível condenação, usurpando função do magistrado competente para apreciação do conjunto dos fatos carreados aos autos, a fim de verificar possível constrangimento ilegal pela desproporcionalidade da prisão preventiva. VII – Não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, principalmente quando esta encontra-se justificada na gravidade concreta do delito e no risco de reiteração do delito pelo recorrente, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Recurso ordinário desprovido. (RHC 105.955/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 13/02/2019)

2) RECURSO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO SIMPLES. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA AO ART. 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DECISÃO QUE SE LIMITA A REITERAR OS FUNDAMENTOS DO DECRETO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA EM DADOS CONCRETOS DOS AUTOS. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. PACIENTE REINCIDENTE, CONTUMAZ NA PRÁTICA DELITIVA, E QUE CUMPRE PENA PELO MESMO DELITO ORA ANALISADO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TESE NÃO SUSCITADA PERANTE A CORTE DE ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. “Não há ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, pelo Magistrado Singular, desde que por decisão fundamentada, sendo dispensável a prévia provocação do Ministério Público ou da autoridade policial” (RHC n.º 92.900/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 02/04/2018). 2. Durante a tramitação do presente recurso, sobreveio sentença condenatória que aplicou ao Paciente pena privativa de liberdade de 01 ano e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime narrado na denúncia. 3. A sentença penal condenatória que, ao negar o direito de recorrer em liberdade, limita-se a reiterar os fundamentos utilizados anteriormente para justificar a prisão preventiva, sem agregar novos, não conduz à prejudicialidade da ação constitucional de habeas corpus ou do recurso em habeas corpus dirigidos contra decisão antecedente de constrição cautelar. Precedente da Sexta Turma. 4. Hipótese em que o Paciente é reincidente, possui registros na folha de antecedentes criminais e cumpre pena pela prática do mesmo delito ora analisado. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a contumácia na prática de crimes constitui fundamento suficiente para amparar a prisão preventiva na garantia da ordem pública (art. 312 do CPP), em razão do fundado receio de reiteração delitiva. 6. Diante do histórico criminal do Paciente, não se mostra adequada e suficiente ao acautelamento da sociedade a imposição de medidas diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP. 7. “Tendo o réu permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau” (HC 453.161/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 17/08/2018). 8. No âmbito recursal, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir e os pedidos formulados na petição inicial. Sendo assim, mostra-se indevida, no caso, a análise do pedido de reconhecimento do princípio da insignificância, por constituir nítida inovação recursal. 9. Recurso desprovido. (RHC 102.770/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 01/02/2019)

3) PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. DESPROPORCIONALIDADE. TEMA NÃO APRECIADO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONVERSÃO DE OFÍCIO DO FLAGRANTE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRAVIDADE DA CONDUTA. MODUS OPERANDI. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INVIABILIDADE. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. 1. A matéria referente à desproporcionalidade da prisão preventiva não foi debatida pelo Tribunal local, inviabilizando o seu exame nesta sede, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Não há ilegalidade na conversão do flagrante em preventiva, de ofício, durante a investigação criminal, uma vez que a orientação desta Corte é no sentido de que o juízo de 1º Grau, ao receber o auto de prisão em flagrante, verificando sua legalidade e inviabilidade de substituição por medida diversa, pode convertê-la em preventiva ao reconhecer a existência dos requisitos preconizados nos arts. 312 e 313 do CPP, independente de representação ou requerimento, ante o risco de liberdade até o início da instrução processual. 3. Apresentada fundamentação concreta com esteio na periculosidade do agente e na gravidade da conduta por ele praticada, pois utilizou uma arma de fogo para subtrair da vítima seu aparelho celular, não há falar-se em ilegalidade do decreto prisional. 4. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. 5. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 102.326/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 04/12/2018)

4) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO POR EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito – o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas – e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos do art. 282, I e II, c/c o art. 312, ambos do CPP. 2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a conversão da prisão em flagrante em custódia preventiva pelo Juízo monocrático, independentemente de representação da autoridade policial ou do Ministério Público, encontra respaldo no art. 310, II, do Código de Processo Penal. 3. O Juiz de primeira instância apontou a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, ao ressaltar que o acusado foi reconhecido pela vítima como um dos autores do delito e assinalar a gravidade concreta do crime de roubo consumado – evidenciada pelo modus operandi (delito praticado em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo) – e o risco de reiteração delitiva, notadamente porque o recorrente possui diversos outros registros criminais. Tais circunstâncias demonstram efetivamente o risco social e a necessidade, portanto, da medida extrema para garantir a ordem pública. 4. Recurso não provido. (RHC 101.359/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 16/11/2018)

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Evinis Talon é Advogado Criminalista, consultor e parecerista em Direito Penal e Processo Penal (clique aqui), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.


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