Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 264.981/SP, julgado em 25/03/2014 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO E RESISTÊNCIA. ALEGADA DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. ANULAÇÃO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DE 1/4 (UM QUARTO), NA PRIMEIRA FASE, EM RAZÃO DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO CARACTERIZADORA DE MAUS ANTECEDENTES. RAZOÁVEL DIMINUIÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO), A TÍTULO DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA.

1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República.

2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.

3. “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” (Súmula n.º 523/STF). No caso, a defesa técnica atuou de modo correto e firme no sentido de procurar minorar a pena a ser eventualmente aplicada ao Paciente, como expressamente consta das alegações finais. Ademais, não se mostra possível declarar a nulidade do processo em virtude da atual Defesa do Apenado discordar da estratégia defensiva adotada pelo causídico que defendia o réu à época do oferecimento das alegações finais.

4. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, em habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.

5. Nenhuma ilegalidade pode ser depreendida dos fundamentos utilizados pela Corte Estadual para individualizar a pena do Paciente, manifestamente ponderados e equilibrados, em especial os percentuais de exasperação da pena base e de redução pela confissão do agente. O aumento de 1/4 (um quatro), pela caracterização dos maus antecedentes, foi plenamente justificado, já que consideradas mais de uma condenação do Apenado na aludida circunstância judicial. E a diminuição de 1/6 (um sexto), pela confissão espontânea, encontra-se absolutamente dentro dos parâmetros aceitos pela jurisprudência das Cortes Superiores.

6. Ordem de habeas corpus não conhecida.

(HC 264.981/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014)

Leia a íntegra do voto:

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional, nas hipóteses em que esse último é cabível. Isso porque as competências do Pretório Excelso e desta Corte tratam-se de matéria de direito estrito, previstas taxativamente na Constituição da República.

Contudo, a Suprema Corte não admite a extensão desse entendimento, por este Tribunal, aos casos de writ substitutivo de recurso especial (HC 115.715, Rel. Min. ROSA WEBER, Rel. p/ acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 12/09/2013; RHC 117.845, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 07/10/2013; HC 113.690, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/10/2012), diante do que prevê a alínea c, inciso I, do art. 105, do Texto Constitucional.

Por isso, vinha insistindo no conhecimento do mandamus em tais casos, já que não há, na Carta Magna, limitação em tal sentido. Ao contrário, confere a Constituição plena eficácia ao remédio constitucional do habeas corpus para salvaguarda do direito ambulatorial (cabível tão somente a restrição que se conclui da regra processual prevista em seu art. 105, inciso II, alínea a).

Vale reproduzir, inclusive, no ponto, fundamentação exarada pelo Eminente Ministro CELSO DE MELLO, ao proferir voto vogal no julgamento do HC 110.118/MS pela Segunda Turma do Pretório Excelso, in verbis:

“Talvez a questão mais importante, neste caso, não seja a questão de fundo, mas, sim, a controvérsia em torno da admissibilidade e pertinência do remédio constitucional do “habeas corpus”, que não pode ser comprometido, em sua eficácia e utilização, por razões, ainda que compreensíveis, de índole pragmática. Tenho para mim que a decisão emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, da lavra do eminente Ministro GILSON DIPP, mostra-se extremamente restritiva quanto à utilização do “habeas corpus”, culminando por frustrar a aplicabilidade e a eficácia de um dos remédios constitucionais mais caros à preservação do regime de tutela e amparo à liberdade de locomoção física das pessoas. O E. Superior Tribunal de Justiça, no acórdão objeto desta impetração, não conheceu da ação de “habeas corpus” lá ajuizada, por haver entendido tratar-se de “utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais”. Ao assim decidir, o E. Superior Tribunal de Justiça salientou, com apoio em fundamentação de que divirjo, que se vem registrando, no âmbito dos Tribunais, “uma irrefletida banalização e vulgarização do ‘habeas-corpus’”. Preocupa-me, Senhor Presidente, abordagem tão limitativa das virtualidades jurídicas de que se acha impregnado o remédio constitucional do “habeas corpus”

[…].

[…]. Desse modo, cabe insistir na asserção de que o “habeas corpus”, em sua condição de instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, configura poderoso meio de cessação do injusto constrangimento que afeta o direito de locomoção física das pessoas […].

[..]. Delineado, assim, esse itinerário que o “habeas corpus” percorreu em nosso sistema de direito positivo, e consolidada, hoje, a função clássica que lhe é inerente – não obstante as vicissitudes impostas a esse importantíssimo remédio constitucional, tão temido por regimes autocráticos, como o atesta o art. 10 do AI nº 5/68 -, causa-me preocupação essa nova diretriz que vem de ser adotada pela colenda Quinta Turma do E. Superior Tribunal de Justiça e que, caso eventualmente prevaleça, implicará gravíssima restrição a um fundamental instrumento de proteção jurisdicional da liberdade em nosso País. Torna-se fácil concluir, do que venho de expor, que o E. STJ restringiu, excessivamente, o alcance do remédio constitucional do “habeas corpus”, impondo-lhe condicionamentos que a jurisprudência desta Corte Suprema considera inadmissíveis.” (grifos originais).

O julgamento do referido feito restou assim ementado:

“Criminal. Impetração de habeas corpus substitutivo de recurso especial. Admissibilidade. Peculiaridades do caso concreto. Concessão da ordem. O eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à impetração de habeas corpus, desde que o direito-fim se identifique direta e imediatamente com a liberdade de locomoção física do paciente. Habeas corpus concedido, para que o STJ aprecie o mérito do HC 176.122/MS.” (HC 110.118, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Rel. p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 07/08/2012 – grifei.)

Porém, não obstante o posicionamento do Supremo Tribunal Federal – com o qual me alinho –, fiquei vencida ao conhecer de habeas corpus substitutivos de recursos ordinários, no julgamento, pela Quinta Turma desta Superior Tribunal, dos HHCC 266.835/SP e 274.618/SP, em 21/11/2013.

Por tal razão, passarei a decidir de acordo com o entendimento majoritário deste Colegiado para – frise-se, com ressalva do meu posicionamento pessoal –, não conhecer de writ substitutivo de recurso especial, até que tal orientação, venha, eventualmente, a ser modificada. Isso, contudo, sem prejuízo de deferir-se ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.

No caso, a Impetrante alega, inicialmente, a existência de nulidade processual em razão da deficiência de defesa técnica, tendo em vista que, nas alegações finais do processo, a Defesa “deixou de pedir a absolvição” (fl. 08) do Paciente, limitando-se a abordar a dosimetria da pena.

A respeito da matéria, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim se manifestou:

“O apelante não restou indefeso, vez que o combativo advogado, reconheceu sua confissão em interrogatório em juízo e, em plena consonância com o alegado pelo réu, realizou pedidos somente no tocante com relação à pena, tendo em vista que tanto a autoria, quanto a materialidade do crime já forma comprovadas durante a instrução criminal. A mera discordância do atual defensor do réu quanto às medidas adotadas pelo anterior não implica em qualquer nulidade. Deste modo, não é caso de se reconhecer que o réu esteve indefeso ou de que sua defesa foi exercida de forma falha ou insuficiente, razão pela qual afasta-se a preliminar suscitada.” (fls. 50/51)

Pois bem. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, “[n]enhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.” É a consagração, entre nós, do princípio do prejuízo, também conhecido para expressão “pas de nullité sans grief.

No caso em apreço, a defesa técnica atuou de modo correto e firme no sentido de procurar minorar a pena a ser eventualmente aplicada ao Paciente, como expressamente consta das alegações finais (fls. 87/88). Ademais, não se mostra possível declarar a nulidade do processo em virtude da atual Defesa do Paciente discordar da estratégia defensiva adotada pelo causídico que defendia o réu à época do oferecimento das alegações finais.

Assim, fica inviabilizado o reconhecimento da pretendida nulidade.

Nesse sentido, mutatis mutandis:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ART. 168-A, C.C. ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÕES FINAIS. DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. TESE DEFENSIVA EFETIVAMENTE ANALISADA NA SENTENÇA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo a legislação penal em vigor, o reconhecimento da nulidade de ato processual imprescinde da demonstração do prejuízo sofrido (princípio pas de nullité sans grief). 2. Na espécie, não há como se reconhecer a alegada nulidade, porquanto não restaram configurados, de forma concreta e efetiva, quaisquer prejuízos ao Paciente em decorrência do teor das alegações finais redigidas pelo anterior Defensor do Paciente, nas quais se requereu, inclusive, sua absolvição. 3. As alegações finais não foram formuladas de forma dissociada dos fatos referentes à presente controvérsia, muito embora as instâncias ordinárias, ao procederem a minuciosa análise das provas produzidas nos autos, tenham analisado e afastado o argumento defensivo de que o Paciente era apenas sócio capitalista da empresa, sem função de gerência. 4. Ordem denegada.” (HC 149.002/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 06/12/2011, publicado no DJe em 19/12/2011.)

Ademais, conforme o enunciado n.º 523 da Súmula do Excelso Pretório, “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” Na espécie, não ficou comprovado efetivo prejuízo ao réu em virtude da suposta deficiência das alegações finais apresentadas pela Defesa.

Assim, superada a alegação de nulidade, passo ao exame da tese referente à “compensação” entre a circunstância judicial dos maus antecedentes e a atenuante da confissão espontânea.

Para boa compreensão da controvérsia, confiram-se as razões de decidir do Tribunal de origem:

“As penas não comportam reparo porque foram fixadas de acordo com os parâmetros previstos em lei, estão motivadas, individualizadas e adequadas à hipótese dos autos. A pena base do roubo foi fixada acima do mínimo legal em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias multa, tendo em vista os maus antecedentes do réu e a pena base do delito de resistência foi fixada em 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de detenção. O aumento aplicado pelo Magistrado sentenciante se mostrou adequado e em obediência aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena, respeitando as condições do acusado e possibilitando a aplicação da sanção mais adequada. Os maus antecedentes permitem o aumento da pena e, tendo em vista a ocorrência de mais de uma situação que caracteriza tal circunstância, não há justificativa para o aumento de pena ser em 1/6 e não em 1/4, sob pena de tratar de modo mais benéfico agente que possui mais de uma condenação que caracteriza maus antecedentes em comparação com agente que possui apenas uma condenação caracterizadora de maus antecedentes e que teve aumento de 1/6.

[…]

Em decorrência da confissão a pena foi reduzida em 1/6, totalizando 02 (dois) meses e 02 (dois) dias de detenção para o delito de resistência. Com relação aos delitos de roubo, ante a comprovação da causa de aumento de pena de emprego de arma as penas foram elevadas em 1/3, resultando 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias multa. Por fim, em razão da continuidade delitiva, as penas do roubo foram aumentadas em 1/6, totalizando 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 23 (dias) de reclusão e pagamento de 15(quinze) dias multa, no valor mínimo unitário legal. O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o fechado, seja porque é o único adequado para a prevenção e reprovação de crimes dessa natureza, seja porque a concessão de regime diverso do fechado a autores de crime de roubo anula a finalidade intimidante da pena, estimulando a subtração da coisa alheia móvel, mediante violência ou grave ameaça à pessoa, ainda que se trate de réus primários

Nenhuma ilegalidade pode ser depreendida dos fundamentos utilizados pela Corte Estadual para individualizar a pena do Paciente, manifestamente ponderados e equilibrados, em especial os percentuais de exasperação da pena base e de redução pela confissão do agente. O aumento de 1/4 (um quatro), pela caracterização dos maus antecedentes, foi plenamente justificado, já que consideradas mais de uma condenação do Apenado na aludida circunstância judicial. E a diminuição de 1/6 (um sexto), pela confissão espontânea, encontra-se absolutamente dentro dos parâmetros aceitos pela jurisprudência das Cortes Superiores.

Ademais, no que se refere ao argumento de que na primeira fase da dosimetria da pena, o patamar de 1/4 (um quarto) é desproporcional, ressalto que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, como realizado no caso dos autos.

Nesse contexto, mostra-se incabível a revisão da dosimetria da pena pela via do habeas corpus, por demandar vedada incursão na seara fático-probatória dos autos.

Na esteira da farta jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a do Supremo Tribunal Federal, “a dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus (STF: HC 97677/PR, 1.ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.9.2009 – Informativo 561, 7 de outubro de 2009). Assim, a dosimetria somente pode ser aferida quando há ilegalidade patente” (HC 201.121/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014).

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO da ordem de habeas corpus.

É o voto.

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