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Evinis Talon

STJ: Flagrante preparado e crime impossível

18/03/2019

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Na edição nº 120 da Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça (clique aqui), foram fixadas 11 teses sobre a prisão em flagrante.

Confira abaixo a primeira tese:

“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”(Súmula n. 145/STF)

Confira algumas ementas relacionadas à tese:

1) PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME IMPOSSÍVEL. OCORRÊNCIA. CONDUTA PRATICADA POR OBRA DO AGENTE PROVOCADOR. SÚMULA 145/STF. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. A agravante foi condenada pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, porquanto, na qualidade de médica, prescreveu 3 caixas de Bromazepam, 6 miligramas, sem prévia consulta, mediante o pagamento de R$ 10,00. 2. O fato foi noticiado por produção jornalística, mediante contato telefônico de paciente fictício, integrante da equipe de reportagem identificado com nome falso, a quem foi posteriormente entregue receituário sem comparecimento ao consultório médico. 3. Configurado crime impossível, na modalidade crime de ensaio, nos termos do art. 17 do CP e Súmula 145/STF, porquanto demonstrada flagrante indução do sujeito ativo do delito por terceiro, que se passou por falso paciente, a fim de solicitar prescrição de medicamento sem prévio exame clínico. 4. Agravo regimental provido para absolver a recorrente, com efeitos extensivos à corré V C B, ante a ocorrência de crime impossível. (AgRg nos EDcl no AREsp 1184410/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 27/09/2018)

2) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. 3. FLAGRANTE PREPARADO. CRIME IMPOSSÍVEL. SÚMULA N. 145/STF. NÃO VERIFICAÇÃO. 4. FLAGRANTE ESPERADO. RÉUS MONITORADOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 5. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O trancamento da ação penal somente é possível, na via estreita do habeas corpus, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. 3. O verbete n. 145 da Súmula do Supremo Tribunal Federal dispõe que “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Contudo, não se pode confundir o flagrante preparado – no qual a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível – com o flagrante esperado – no qual a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão. 4. No caso dos autos, verificou-se que os pacientes já estavam sendo monitorados, não tendo havido provocação prévia dos policiais para que se desse início à prática do crime de tráfico de drogas.
Ademais, consta do acórdão impugnado que as abordagens dos veículos ocorreram de forma autônoma, tendo a ligação telefônica apenas demonstrado o vínculo entre os pacientes, encontrando-se ambos em flagrante delito. Nesse contexto, não há se falar em flagrante preparado. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 438.565/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018)

3) PROCESSO PENAL. FLAGRANTE PROVOCADO, CRIME DE ENSAIO OU DELITO PUTATIVO POR OBRA DO AGENTE PROVOCADOR. PRELIMINAR DE COISA JULGADA QUE NÃO SE CONFIGURA. NÃO ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA EM DECORRÊNCIA DA OBJEÇÃO ENCARTADA NO VERBETE N. 7/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ART. 317, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. ATO DE INDUÇÃO PRATICADO POR TERCEIRO DE FORMA A TORNAR INVIÁVEL A CONSUMAÇÃO DO FATO TÍPICO. CRIME IMPOSSÍVEL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do habeas corpus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. Assim, em princípio, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. 3. Não há que se falar em rediscussão de tema já enfrentado por esta Corte, quando do julgamento do AgRg no Resp 1.228.897/RJ, tendo em vista que, salvo quanto aos votos vencidos naquela ocasião, não ocorreu o real enfrentamento do aludido flagrante preparado, em decorrência da objeção afigurada no verbete de Súmula n. 7/STJ. Preliminar de coisa julgada superada. 4. Indagação do estrangeiro que se revela esvaziada de qualquer dubiedade, tendo em vista tratar-se de costumeiro turista visitante do Brasil. Art. 12, in fine, da Lei n. 6.815/1990. O ádvena tem ciência de que, via de regra, sua estada no país terá o prazo de 90 (noventa) dias, podendo ser prorrogado por igual período. 5. A interpelação formulada pelo alienígena, após ser instruído por outros Agentes de Polícia, sendo inclusive munido de gravador sob suas vestes, denota patente ato de indução, hábil a configurar a hipótese como sendo de flagrante provocado. 6. A doutrina intitula o fato decorrente dessa espécie de flagrante como delito putativo por obra do agente provocador ou crime de ensaio, em que o ato de indução praticado por terceiro atrai a aplicação do art. 17 do Código Penal, culminando, por conseguinte, em crime impossível, visto que inviável sua consumação. 7. As nuances fáticas que antecederam a prisão em flagrante acarretam a incidência do enunciado n. 145/STF, posto que “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para, cassando o acórdão vergastado, absolver a paciente. (HC 369.178/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 16/02/2017)

4) HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ALEGAÇÃO DE FRAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ATENUANTE GENÉRICA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. TEORIA DA CO-CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, NO CASO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, EM SEGUNDA INSTÂNCIA. ATUAÇÃO DO PARQUET COMO CUSTOS LEGIS. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Inexiste flagrante preparado quando a atividade policial não provoca e nem induz ao cometimento do crime, sobretudo, em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se, apenas, com o ato de “trazer consigo” a substância entorpecente, conforme restou evidenciado na espécie. Precedentes. 2. A modificação do entendimento consolidado pelas instâncias ordinárias, a respeito da não ocorrência de flagrante preparado, requer, necessariamente, o exame aprofundado dos elementos fáticos-probatórios dos autos, o que se afigura inviável na via estreita do habeas corpus, remédio constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes. 3. A teoria da co-culpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida. 4. Ad argumentandum tantum, mostra-se inviável, na via angusta do habeas corpus, a aplicação da teoria da co-culpabilidade, como atenuante genérica do art. 66 do Código Penal, pois exige, inevitavelmente, o exame percuciente de matéria fático-probatória, a fim de perquirir se a omissão do Estado em assegurar ao Paciente os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República contribuiu para a prática do crime. 5. Em segundo grau de jurisdição, o Ministério Público estadual atua, ao oferecer parecer, como custos legis, conforme expressamente previsto no artigo 610 do Código de Processo Penal, ressalvados os casos de ação originária. Assim, inexiste violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois o oferecimento de parecer pela Procuradoria Geral de Justiça, em sede de apelação, é atribuição legal dada ao Parquet, que não atua como parte, mas desempenha atividade de fiscalização do cumprimento da lei. Precedentes. 6. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque considerada, no caso concreto, circunstância judicial desfavorável ao Paciente, tem-se por justificada a fixação de regime prisional mais gravoso, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Precedentes. 7. Ordem de habeas corpus denegada.
(HC 191.622/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 15/02/2013)

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.


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