STJ7

Evinis Talon

STJ: atipicidade da conduta de “flanelinhas”

23/07/2019

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Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 273.692/MG, julgado em julgado em 24/09/2013 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, buscando dar efetividade às normas previstas na Constituição Federal e na Lei 8.038/1990, passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que deve ser adotado por este Superior Tribunal de Justiça, a fim de que seja restabelecida a organicidade da prestação jurisdicional que envolve a tutela do direito de locomoção. 2. Tratando-se de writ impetrado antes da alteração do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal será enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício. EXERCÍCIO ILEGAL DE PROFISSÃO OU ATIVIDADE ECONÔMICA (ARTIGO 47 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS). ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE DA PRÁTICA DA INFRAÇÃO PENAL POR GUARDADORES OU LAVADORES DE CARROS, VULGO “FLANELINHAS”. INEXIGIBILIDADE DE CONHECIMENTOS TÉCNICOS OU HABILIDADES ESPECÍFICAS. NÃO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE COMO PROFISSÃO. AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO OBRIGATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Não se pode afirmar que um guardador ou lavador de carros exerça profissão ou atividade econômica especializada, apta a caracterizar a contravenção penal prevista no artigo 47 do Decreto-lei 3.688/1941. 2. Lavar ou guardar automóveis não exige conhecimentos técnicos ou habilidades específicas que, caso não preenchidas ou não observadas, possam ofender a proteção à organização do trabalho pelo Estado. 3. A Lei 6.242/1975 somente exige dos guardadores ou lavadores de veículos o registro em uma Delegacia Regional do Trabalho, o que, por certo, não se equipara ao requisitos técnicos exigidos para outras profissões, como a dos advogados, médicos, odontologistas, engenheiros, corretores de imóveis, dentre inúmeras outras. 4. Ademais, não se pode sequer afirmar que os “flanelinhas” exerceriam profissão ou atividade econômica, uma vez que os serviços por eles prestados não são necessariamente remunerados, pois os proprietários dos automóveis por eles guardados ou lavados não são obrigados a lhes pagar qualquer quantia que, se ofertada, constitui mera liberalidade. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da Ação Penal n. 0024.12.147.318-5, do Juizado Especial Criminal da comarca de Belo Horizonte. (HC 273.692/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 02/10/2013)

Leia a íntegra do voto:

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Conforme relatado, com este habeas corpus pretende-se, em síntese, o trancamento da ação penal instaurada contra o paciente.

Cumpre analisar, preliminarmente, a adequação da via eleita para a manifestação da irresignação contra o acórdão proferido pelo Tribunal a quo.

Nos termos do artigo 105, inciso I, alínea “c”, da Constituição Federal, este Superior Tribunal de Justiça é competente para processar e julgar, de forma originária, os habeas corpus impetrados contra ato de tribunal sujeito à sua jurisdição e de Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica; ou quando for coator ou paciente as autoridades elencadas na alínea “a” do mesmo dispositivo constitucional, hipóteses não ocorrentes na espécie.

Por outro lado, prevê a alínea “a” do inciso II do artigo 105 que o Superior Tribunal de Justiça é competente para julgar, mediante recurso ordinário, os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais o pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória.

De se destacar que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 109.956/PR, buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, e dos artigos 30 a 32 da Lei 8.038/1990, passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário perante aquela Corte em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que passou ser adotado por este Superior Tribunal de Justiça, a fim de que fosse restabelecida a organicidade da prestação jurisdicional que envolve a tutela do direito de locomoção.

Assim, insurgindo-se a impetração contra acórdão do Tribunal de origem que denegou a ordem pleiteada no prévio writ, mostra-se incabível o manejo do habeas corpus originário, já que não configurada nenhuma das hipóteses elencadas no artigo 105, inciso I, alínea “c”, da Constituição Federal, razão pela qual não merece conhecimento.

Entretanto, o constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça.

Segundo consta dos autos, o recorrente foi denunciado pela suposta prática da contravenção penal prevista no artigo 47 da Lei de Contravenções, extraindo-se da peça acusatória os seguintes trechos:

“Consta do incluso termo circunstanciado de ocorrência que, na data de 12/06/2012, às 10h39min, na Rua Paracatu. n° 727, bairro Barro Preto, nesta comarca, o denunciado exerceu atividade econômica, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício. Conforme restou apurado, na data e local dos fatos, durante operação de fiscalização de pessoal cadastrado para a atividade de flanelinha, o denunciado foi flagrado exercendo a profissão sem o devido cadastro junto à Prefeitura de Belo Horizonte.” (e-STJ fl. 71).

A denúncia foi rejeitada (e-STJ fls. 57/58 e 27) e, inconformado, o Ministério Público apelou (e-STJ fls. 29/35), tendo a Turma Recursal de Belo Horizonte dado provimento ao recurso para cassar a decisão impugnada e determinar o prosseguimento do feito (e-STJ fls. 23/26).

Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus na origem, tendo a ordem sido denegada em aresto que restou assim ementado:

EMENTA: HABEAS CORPUS – ART. 47, DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS – EXERCÍCIO ILEGAL DA PROFISSÃO – “FLANELINHA” – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – FALTA DE JUSTA CAUSA – INOCORRÊNCIA – FATO TÍPICO – EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA- ORDEM DENEGADA. – Não há falar em trancamento da ação penal por falta de justa causa, se há nos autos suporto probatório suficiente a deflagar a ação penal e a conduta imputada ao paciente reveste-se de tipicidade. – A profissão de guardador e lavador autônomo de veículos automotores, conhecida como “flanelinha”, foi regulamentada pela Lei nº 6.242/75, que prevê a necessidade de registro prévio em órgão competente para o seu exercício. – Habeas corpus denegado.” (e-STJ fl. 80).

Pois bem. A contravenção penal de exercício irregular de profissão encontra-se assim redigida:

“Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício: Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis.”

Da leitura do referido dispositivo legal, infere-se que o tipo penaliza aquele que desempenha habitualmente profissão ou atividade econômica sem preencher as condições legais.

Assim, o bem jurídico tutelado pela norma penal em questão é a organização do trabalho pelo Estado.

Sobre a contravenção penal em apreço, Guilherme de Souza Nucci leciona que se busca “coibir o abuso de certas pessoas, ludibriando inocentes que acreditam estar diante de profissionais habilitados, quando, na realidade, trata-se de uma simulação de atividade laborativa especializada” (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 205).

Ora, não se pode afirmar que um guardador ou lavador de carros exerça profissão ou atividade econômica especializada, apta a caracterizar a contravenção penal prevista no artigo 47 do Decreto-lei 3.688/1941.

Com efeito, lavar ou guardar automóveis é atividade que não exige conhecimentos técnicos ou habilidades específicas as quais, caso não preenchidas ou não observadas, possam ofender a proteção à organização do trabalho pelo Estado.

Isso porque a Lei 6.242/1975 somente exige dos guardadores ou lavadores de veículos o registro em uma Delegacia Regional do Trabalho, o que, por certo, não se equipara às condições previstas para outras profissões, como a dos advogados, médicos, odontologistas, engenheiros, corretores de imóveis, dentre inúmeras outras.

Ademais, não se pode sequer afirmar que os “flanelinhas” exerceriam profissão ou atividade econômica, uma vez que os serviços por eles prestados não são necessariamente remunerados, pois os proprietários dos automóveis por eles guardados ou lavados não são obrigados a lhes pagar qualquer quantia que, se ofertada, constitui mera liberalidade.

Desse modo, resta patente a atipicidade da conduta imputada ao recorrente que, à toda evidência, não se enquadra na contravenção penal prevista no artigo 47 da Lei de Contravenções Penais.

Nesse sentido já decidiu esta colenda Quinta Turma:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. (…) 2. CONTRAVENÇÃO PENAL. EXERCÍCIO IRREGULAR DE PROFISSÃO. GUARDADOR DE AUTOMÓVEIS. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL. 3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) 2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é imperativa, na fase de controle prévio de admissibilidade da denúncia, a constatação da existência ou não de elementos de convicção mínimos que possam autorizar a abertura do procedimento judicial de persecução penal. Precedentes. 3. Segundo a melhor doutrina, o art. 47 do Decreto-Lei n.º 3.688/41 busca garantir sejam determinadas profissões exercidas por profissionais habilitados, coibindo, desse modo, o abuso e a dissimulação em desfavor daqueles que acreditam estar diante de profissionais aptos. Assim, a simples ausência de inscrição no órgão competente, em casos como o presente, em que não se exige do profissional conhecimento especial ou habilitação específica, não tipifica o delito, inexistindo justificativa para a intervenção do Direito Penal. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para extinguir a Ação Penal n.º 0009992-75.2010.8.21.0033 – Terceira Vara Criminal da Comarca da São Leopoldo. (HC 190.186/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 14/06/2013)

O Supremo Tribunal Federal adota semelhante compreensão:

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS. IMPUTAÇÃO AOS PACIENTES DA PRÁTICA DO DELITO DE EXERCÍCIO ILEGAL DE PROFISSÃO. “FLANELINHAS”. BEM JURÍDICO TUTELADO. LESÃO. INEXPRESSIVIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CRITÉRIOS OBJETIVOS. PRESENÇA. APURAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I – A profissão de guardador e lavador autônomo de veículos automotores está regulamentada pela Lei 6.242/1975, que determina, em seu art. 1º, que o seu exercício “depende de registro na Delegacia Regional do Trabalho competente”. II – Entretanto, a não observância dessa disposição legal pelos pacientes não gerou lesão relevante ao bem jurídico tutelado pela norma, bem como não revelou elevado grau de reprovabilidade, razão pela qual é aplicável, à hipótese dos autos, o princípio da insignificância. III – A aplicação do princípio da insignificância deve observar alguns vetores objetivos: (i) conduta minimamente ofensiva do agente; (ii) ausência de risco social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão jurídica. IV – Critérios que se fazem presentes na espécie, levando ao reconhecimento do denominado crime de bagatela. V – Como é cediço, o Direito Penal deve ocupar-se apenas de lesões relevantes aos bens jurídicos que lhe são caros, devendo atuar sempre como última medida na prevenção e repressão de delitos, ou seja, de forma subsidiária a outros instrumentos repressivos. In casu, a questão pode ser facilmente resolvida na esfera administrativa. VI – Ordem concedida, para restabelecer a decisão que rejeitou a denúncia. (HC 115046, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 15-08-2013 PUBLIC 16-08-2013)

Ante o exposto, por se afigurar manifestamente incabível, não se conhece do writ, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para determinar o trancamento da Ação Penal n. 0024.12.147.318-5, do Juizado Especial Criminal da comarca de Belo Horizonte.

É o voto.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres para outros Advogados e escritórios), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros e palestrante.

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