Decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 22.371/RJ, julgado em 22/10/2002 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
HABEAS CORPUS. PEDIDO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. WRIT NÃO CONHECIDO. PROVA ILÍCITA. CONFISSÃO INFORMAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DESENTRANHAR DOS AUTOS OS DEPOIMENTOS CONSIDERADOS IMPRESTÁVEIS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 5º, INCISOS LVI E LXIII.
1 – Torna-se inviável o conhecimento de habeas corpus, se o pedido não foi enfrentado pelo Tribunal de origem.
2 – A eventual confissão extrajudicial obtida por meio de depoimento informal, sem a observância do disposto no inciso LXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal, constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito.
3 – Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC 22.371/RJ, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2002, DJ 31/03/2003, p. 275)
Leia a íntegra do voto do Ministro Paulo Gallotti:
VOTO
O SENHOR MINISTRO PAULO GALLOTTI (RELATOR):
Desde logo, afasto o argumento da matéria poder estar preclusa, pelo não oferecimento de contradita no momento processual oportuno, tendo em vista afirmar-se na impetração que a prova testemunhal em questão deve ser considerada ilícita, circunstância que, se reconhecida a procedência da alegação, torna evidente o constrangimento a que estaria submetido o paciente.
Tenho como possível conhecer do habeas corpus nos termos em que proposto, isto é, com o objetivo de ver desentranhada dos autos prova dita ilícita, mostrando-se inequívoco o prejuízo que poderá sofrer o paciente em decorrência do não acolhimento da pretensão.
Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal, no HC nº 80.949-9, DJU de 14/12/01, relator o Ministro Sepúlveda Pertence, cuja ementa é transcrita no que interessa ao caso:
“Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento sempre que, da impetração, possa advir condenação a pena privativa de liberdade.”
Passando ao exame do pedido, forçoso reconhecer que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro não enfrentou o ponto nuclear da impetração, desconhecendo-se, porque não juntada cópia do pedido de habeas corpus, se a matéria foi ali deduzida.
A relevância do tema, contudo, e os elementos existentes no feito me animam a votar pela concessão da ordem de ofício, tendo como violados princípios constitucionais asseguradores de um processo penal voltado para a busca da verdade real, mas garantidor dos direitos fundamentais dos acusados.
Aqui faz-se necessário breve relato dos fatos que antecederam a prática do ato tido como delituoso, tomando-se como base o interrogatório de Eduardo Oliveira da Silva
O paciente é fuzileiro naval reformado e, encontrando-se em dificuldade financeira, procurou uma pessoa, de apelido Gandu, que era, segundo afirmado nos autos, ligado ao chamado “jogo do bicho” no Rio de Janeiro. Perguntou a Gandu se não teria algum tipo de serviço que lhe pudesse “melhorar os rendimentos”, ao que Gandu respondeu que iria ver o que seria possível fazer.
Algum tempo depois, Gandu o contratou como olheiro do “jogo do bicho”, com a remuneração de trezentos reais por semana, já lhe dizendo que seria procurado na hipótese de surgir algo mais favorável.
Segundo o paciente, a ligação de Gandu é com Rogério de Andrade, considerado um dos principais articuladores do “jogo do bicho” no Rio de Janeiro.
Depois de certo tempo, Gandu telefonou ao paciente dizendo que surgiu o momento e que ele seria procurado. Os dois se encontraram, juntamente com Rogério de Andrade, em uma pizzaria na Barra da Tijuca. O paciente descreveu que eles vieram em uma Mercedes-Benz preta, atrás da qual trafegavam seguranças em dois automóveis modelo Santana.
Rogério de Andrade conversou amenidades com Eduardo. Em determinado momento, Rogério afirmou ter uma situação pessoal complicada na mídia, porque estava sendo processado por homicídio e precisava recuperar a sua imagem, passando, segundo a expressão do paciente no seu interrogatório, de acusado a vítima.
Para isso, na sua concepção, seria interessante que fosse forjada uma tentativa de homicídio contra ele, Rogério, tendo como autor o paciente, para o que este seria muito bem remunerado.
Naquela oportunidade, lhe foram entregues mil reais e disseram que aguardasse, pois um dia seria avisado da data em que a encenação deveria acontecer.
Algum tempo depois, a remuneração semanal para ser “olheiro”, de 300 reais, passou para 600. Determinado dia, o paciente recebeu um telefonema dizendo que o combinado iria ocorrer. Perguntou o que deveria fazer, e lhe ordenaram que fosse a uma imobiliária, se identificasse, quando lhe entregariam a chave de um apartamento em um flat na Barra da Tijuca, chamado La Reserve. Ele cumpriu tal orientação.
O paciente, então, hospedou-se com sua esposa e com seus pais, que, em razão do mau tempo, acabaram por ir embora do local, viajando para Santos. Uma semana depois aproximadamente o paciente se encontrou no hotel com Rogério, que lhe entregou uma bolsa amarela, em cujo interior estava uma pistola calibre 22, dez cartuchos e um silenciador, tendo o paciente estranhado, porque até então não se falara de arma, ao que Rogério ponderou que a pistola estava “preparada”.
Passados alguns dias, recebeu uma ligação determinando que fosse ao décimo quinto andar do hotel, para aguardar Rogério, que chegou em companhia de sua namorada, que nada sabia.
A simulação da briga foi feita como combinado. Segundo o paciente, a namorada de Rogério, apavorada, saiu correndo do local, entrou no elevador e desceu. Quando isso aconteceu, eles teriam diminuído a intensidade da briga. Por fim, Rogério ordenou-lhe que corresse e fosse embora, tendo o paciente retornado ao apartamento onde estava hospedado com sua esposa. Ferido, lavou-se e se deitou.
Às sete horas do dia seguinte, a polícia bateu à porta do quarto, onde o encontrou. Levado à delegacia, foi preso em flagrante pela prática de tentativa de homicídio contra Rogério de Andrade, não havendo qualquer referência, no respectivo auto, a que alguma pessoa o tivesse ouvido dizer que cometera o crime. O inquérito foi remetido a Juízo, onde se ofereceu a denúncia, não se arrolando como testemunha nenhum dos mencionados policiais.
No dia seguinte ao interrogatório judicial, compareceram ao 16º Distrito do Rio de Janeiro os dois Delegados, Cláudio Vieira de Campos e Romem José Vieira, bem como o policial de nome Franklin José de Oliveira, todos afirmando que, no dia da lavratura do auto de prisão em flagrante, em uma sala ao lado daquela em que se realizava esse ato, devidamente autorizados pelo delegado titular, eles ouviram informalmente o paciente, que teria confessado a prática do crime.
Ressalta do processado, assim, que efetivamente os indigitados depoimentos não devem permanecer nos autos, dado que procuram atribuir foros de verdade a episódio que, se realmente ocorreu, mostra-se violador de direito fundamental de qualquer acusado, que necessariamente deve ser cientificado de que pode permanecer calado por ocasião de sua ouvida
Referido ato, insista-se, se efetivamente aconteceu, consubstanciou verdadeiro interrogatório, cuja informalidade, no entanto, não dispensava os inquisidores, dois deles delegados de polícia, do cumprimento do preceito constante do artigo 5º, LXIII, da Constituição da República.
De notar, por extremamente significativa, a circunstância de que a apontada confissão teria sido prestada em sala ao lado daquela onde se encontrava o delegado responsável pela lavratura do auto de prisão em flagrante, não se preocupando os policiais em levar tão importante fato ao seu conhecimento, só vindo a revelá-lo após o interrogatório do paciente em juízo.
Ademais, com a mesma relevância, de notar que no flagrante o paciente se recusou a prestar qualquer declaração, afirmando que somente falaria em Juízo.
Os apontados depoimentos, como se viu, pretendem fazer crer certa a confissão, o que é inaceitável pela forma com que teria sido obtida, sem o resguardo de direito fundamental do acusado, autorizando reconhecer sua imprestabilidade, a teor do disposto no artigo 5º, LVI, da Constituição da República, como prova ilícita que é, ainda que de forma reflexa, impondo-se seu desentranhamento da ação penal a que responde o paciente.
Para esse fim, concedo a ordem de ofício.
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