STJ: confissão deve ser reconhecida quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a condenação

Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 362.375/RS, julgado em julgado em 13/12/2016 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA/STJ 545. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Após o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP (STF, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17/02/2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”. Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267/STJ. Precedentes. 2. Evidenciado o esgotamento das instâncias ordinárias, tendo sido interposto recurso especial ainda pendente de apreciação por este Tribunal, não se vislumbra hipótese de concessão da ordem para suspender a execução provisória da pena. Ainda, mostra-se desnecessário perquirir sobre a existência de fundamentação cautelar, pois, nos termos do já exposto, não se trata de decretação da custódia preventiva do réu, mas de determinação do início do cumprimento da sanção corporal a ele imposta, ainda que o decreto condenatório não tenha transitado em julgado. Nesse passo, o writ deve ser conhecido quanto ao ponto e, nessa extensão, denegado. 3. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 4. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. Na hipótese dos autos, malgrado o writ não possa ser conhecido quanto ao tema, resta evidenciada a existência manifesta ilegalidade na dosimetria da pena a justificar a concessão de habeas corpus, de ofício. 5. Nos termos do entendimento consolidado na Súmula/STJ 545, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. 6. Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. Habeas corpus concedido, de ofício, tão somente para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova individualização da pena, reconhecendo a incidência da atenuante da confissão espontânea na segunda etapa da dosimetria, ficando mantido, no mais, o teor do acórdão. (HC 362.375/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)

Leia a íntegra do voto:

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):

Da análise dos autos, verifica-se que a Defensoria Pública do Estado do Rio Grande insurge-se contra a execução provisória da pena cominada ao paciente, bem como contra os critérios dosimétricos adotados pela instâncias ordinárias.

Com efeito, quanto ao primeiro tema, após o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP (STF, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17/02/2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”. Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267/STJ.]

Nesse sentido, confiram-se:

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. MÉRITO. ROUBO QUALIFICADO. PACIENTE CONDENADO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA, GARANTIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PRISÃO DETERMINADA PELO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. LEGALIDADE. RECENTE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. […] 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência (HC n. 126.292, julgado no dia 17 de fevereiro de 2016). 3. No particular, como a sentença condenatória foi confirmada pelo Tribunal de origem e porquanto encerrada a jurisdição das instâncias ordinárias (bem como a análise dos fatos e provas que assentaram a culpa do condenado), é possível dar início à execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação, sem que isso importe em violação do princípio constitucional da presunção de inocência. Ademais, a sentença assegurou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, o que representa a prerrogativa de apelar em liberdade, como ocorreu, tendo em vista que os recursos especial e extraordinário não são dotados, regra geral, de efeito suspensivo. 4. Habeas Corpus não conhecido. Cassada, de ofício, a liminar outrora deferida em benefício do paciente e recomendada a análise da detração penal.” (HC 350.518/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016)

“PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA. NOVO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126292. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Não se constata ilegalidade no decreto de prisão quando proferido em acórdão condenatório em sede de apelação criminal nos termos da nova orientação da Sexta Turma ao apreciar o HC 352.845/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 03/05/2016, adotando recente orientação, fixada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (HC 126.292/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, de 17/2/2016, DJe 17/5/2016), segundo o qual, a execução provisória da condenação penal, na ausência de recursos com efeito suspensivo, não viola ao constitucional princípio da presunção de inocência. 2. Habeas corpus denegado.” (HC 354.470/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 16/06/2016).

In casu, evidenciado o esgotamento das instâncias ordinárias, tendo sido interposto recurso especial ainda pendente de apreciação por este Tribunal, não se vislumbra hipótese de concessão da ordem, para suspender a execução provisória da pena. Ainda, mostra-se desnecessário perquirir sobre a existência de fundamentação cautelar, pois, nos termos do já exposto, não se trata de decretação da custódia preventiva do réu, mas de determinação do início do cumprimento da sanção corporal a ele imposta, ainda que o decreto condenatório não tenha transitado em julgado.

Nesse passo, o writ deve ser conhecido quanto ao ponto e, nessa extensão, denegado.

Por outro lado, no tocante ao segundo tema ventilado no writ, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Além disso, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

Na hipótese dos autos, malgrado o writ não possa ser conhecido quanto ao tema, resta evidenciada a existência manifesta ilegalidade na dosimetria da pena a justificar a concessão de habeas corpus, de ofício.

Com efeito, o Colegiado de origem, ao reconhecer a impossibilidade de incidência da atenuante do art.65, III, “d”, do Código Penal, asseverou:

“[…] Na segunda etapa dosimétrica, pretende a defesa a aplicação da atenuante da confissão. Melhor sorte não lhe assiste. Isso porque sua confissão não foi integral, visto não ter admitido todas as minúcias que envolveram a prática criminosa, alegando expediente que se revelou inverídico frente às provas angariadas, não concretizando a necessária colaboração com o esclarecimento do delito. Impossível, portanto, reconhecer-lhe a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, entendimento que se encontra afinado à jurisprudência deste órgão fracionário. Outrossim, o julgador singular além de não reconhecer a agravante da reincidência, já que o acusado registra condenação anterior transitada em julgado, reconheceu a atenuante inominada prevista no artigo 66 do Estatuto Repressor, reduzindo a pena em 1/6, o que mantenho por se tratar de recurso exclusivo da defesa” (e-STJ, fl. 234).

Deveras, nos termos do entendimento consolidado na Súmula/STJ 545, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos.

A fim de corroborar tal entendimento, os seguintes precedentes:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO PARCIAL. APLICAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. […] III – A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena caso se trate de flagrante ilegalidade e não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. IV – Na espécie, a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, independe se a confissão foi integral ou parcial, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação. (Precedentes STF e STJ). V – Esse entendimento, inclusive, foi objeto de recente enunciado da Súmula n. 545/STJ: ‘Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal.’ Ordem concedida de ofício para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, devendo o processo retornar ao eg. Tribunal de origem para nova dosimetria da pena” (HC 331.946/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 01/12/2015, grifou-se).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, I E II, DO CP). DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO PARCIAL DA PRÁTICA DELITIVA. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo. 2. Assim, tendo o paciente confessado o crime, merece ser concedida a ordem para reconhecer a incidência da referida atenuante. […] 3. Agravo regimental improvido” (AgRg no HC 272.453/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015, grifou-se).

Ante o exposto, conheço parcialmente do writ e, nessa extensão, denego a ordem. Ainda, concedo habeas corpus, de ofício, tão somente para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova individualização da pena, reconhecendo a incidência da atenuante da confissão espontânea na segunda etapa da dosimetria, ficando mantido, no mais, o teor do do acórdão.

É o voto.

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