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Evinis Talon

STF: No tráfico, quem deve provar a primariedade do acusado?

03/02/2017

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STF: No tráfico, quem deve provar a primariedade do acusado?

O art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), que se refere ao crime de tráfico, dispõe: “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Como se observa do texto legal, a primariedade é um requisito para a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Contudo, de quem é o ônus de provar a primariedade do acusado? Aliás, a primariedade precisa ser provada ou é presumida?

Conforme já abordei em outro texto (leia aqui), é inconcebível atribuir à defesa o ônus de provar a presença de uma causa excludente da ilicitude. Ora, se cabe à acusação provar que estão presentes os elementos do crime em sua integralidade (fato típico, ilicitude e culpabilidade, segundo a teoria analítica tripartite), deve também demonstrar que não há causa que exclua algum desses elementos. Portanto, a defesa não tem o ônus de provar as excludentes do fato típico, da ilicitude ou da culpabilidade.

Analisando especificamente o elemento “primariedade”, a lógica probatória deve seguir a mesma linha que mencionei acima sobre as excludentes de ilicitude. Assim como se presume a inocência e o Ministério Público deve provar a presença da integralidade dos elementos do crime, a primariedade também é presumida, não cabendo à defesa prová-la, mas sim à acusação provar a ausência de primariedade, ou seja, a reincidência.

Com a adoção do princípio da presunção de inocência, duas consequências devem ser extraídas:

Em primeiro lugar, todos são presumidamente inocentes até o trânsito em julgado de uma decisão judicial condenatória. Da mesma forma, a primariedade deve ser presumida até que se prove a reincidência. É inconcebível exigir que se prove a primariedade, sob pena de se presumir indevidamente a reincidência, atribuindo o ônus de sua desconstituição à defesa.

Em segundo lugar, qualquer punição, aumento de penas ou obstáculo à diminuição qualitativa ou quantitativa das sanções demanda um ônus probatório exclusivo da acusação. Em outras palavras, o Ministério Público tem o ônus de provar que estão presentes os elementos do crime, as causas que elevem as penas (qualificadoras, agravantes e majorantes) e causas impeditivas da aplicação de alguma das hipóteses de redução da pena (privilegiadoras, atenuantes e minorantes).

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já entendeu que a primariedade não precisa ser provada pela defesa para a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, pois isso violaria o princípio do ‘in dubio pro reu”.

[…] no caso dos autos, as instâncias precedentes recusaram o pedido defensivo de incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado. Incorrendo, assim, numa indisfarçável inversão do ônus da prova e, no extremo, na nulificação da máxima que operacionaliza o direito à presunção de não culpabilidade: in dubio pro reu. Preterição, portanto, de um direito constitucionalmente inscrito no âmbito de tutela da liberdade do indivíduo. 3. Ordem parcialmente deferida para, de logo, reconhecer a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Campo Grande/MS que refaça, no ponto, a dosimetria da pena.
(HC 97.701, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, j. 3-4-2012, DJE de 21-9-2012)

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres para outros Advogados e escritórios), professor de cursos de pós-graduação, Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito pela UNISC, Mestrando em Direito Penal pela Universidade de Sevilha, Mestrando em Direito Penitenciário pela Universidade de Barcelona, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação) e palestrante.

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