prisão

Evinis Talon

STF: No tráfico, quem deve provar a primariedade do acusado?

03/02/2017

Compartilhar no facebook
Compartilhar no twitter
Compartilhar no linkedin
Compartilhar no whatsapp

LIVRO AUTOGRAFADO POR TEMPO LIMITADO
(até 12 de março de 2024)
O meu curso mais completo!
Adquirindo o plano Premium, você terá acesso a tudo do curso por assinatura de Direito Penal, Processo Penal e Execução Penal + curso Júri na Prática + curso Execução Penal na prática + curso NDE – técnicas de estudos + curso de oratória + curso de audiências criminais + curso de investigação criminal defensiva + curso de produtividade + modelos de peças + novos cursos que eu lançar, como os cursos de prisão, habeas corpus e da Lei de Drogas.
Até 12 de março de 2024, quem adquirir o Premium também ganha o meu livro A jornada de um advogado criminalista autografado.
CLIQUE AQUI

STF: No tráfico, quem deve provar a primariedade do acusado?

O art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), que se refere ao crime de tráfico, dispõe: “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Como se observa do texto legal, a primariedade é um requisito para a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Contudo, de quem é o ônus de provar a primariedade do acusado? Aliás, a primariedade precisa ser provada ou é presumida?

Conforme já abordei em outro texto (leia aqui), é inconcebível atribuir à defesa o ônus de provar a presença de uma causa excludente da ilicitude. Ora, se cabe à acusação provar que estão presentes os elementos do crime em sua integralidade (fato típico, ilicitude e culpabilidade, segundo a teoria analítica tripartite), deve também demonstrar que não há causa que exclua algum desses elementos. Portanto, a defesa não tem o ônus de provar as excludentes do fato típico, da ilicitude ou da culpabilidade.

Analisando especificamente o elemento “primariedade”, a lógica probatória deve seguir a mesma linha que mencionei acima sobre as excludentes de ilicitude. Assim como se presume a inocência e o Ministério Público deve provar a presença da integralidade dos elementos do crime, a primariedade também é presumida, não cabendo à defesa prová-la, mas sim à acusação provar a ausência de primariedade, ou seja, a reincidência.

Com a adoção do princípio da presunção de inocência, duas consequências devem ser extraídas:

Em primeiro lugar, todos são presumidamente inocentes até o trânsito em julgado de uma decisão judicial condenatória. Da mesma forma, a primariedade deve ser presumida até que se prove a reincidência. É inconcebível exigir que se prove a primariedade, sob pena de se presumir indevidamente a reincidência, atribuindo o ônus de sua desconstituição à defesa.

Em segundo lugar, qualquer punição, aumento de penas ou obstáculo à diminuição qualitativa ou quantitativa das sanções demanda um ônus probatório exclusivo da acusação. Em outras palavras, o Ministério Público tem o ônus de provar que estão presentes os elementos do crime, as causas que elevem as penas (qualificadoras, agravantes e majorantes) e causas impeditivas da aplicação de alguma das hipóteses de redução da pena (privilegiadoras, atenuantes e minorantes).

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já entendeu que a primariedade não precisa ser provada pela defesa para a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, pois isso violaria o princípio do ‘in dubio pro reu”.

[…] no caso dos autos, as instâncias precedentes recusaram o pedido defensivo de incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado. Incorrendo, assim, numa indisfarçável inversão do ônus da prova e, no extremo, na nulificação da máxima que operacionaliza o direito à presunção de não culpabilidade: in dubio pro reu. Preterição, portanto, de um direito constitucionalmente inscrito no âmbito de tutela da liberdade do indivíduo. 3. Ordem parcialmente deferida para, de logo, reconhecer a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Campo Grande/MS que refaça, no ponto, a dosimetria da pena.
(HC 97.701, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, j. 3-4-2012, DJE de 21-9-2012)

Leia também:

Precisa falar conosco? CONTATO: clique aqui

Siga o meu perfil no Instagram (clique aqui). Sempre que possível, vejo as mensagens no direct.

Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de pós-graduação com experiência de 11 anos na docência, Doutorando em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

COMPARTILHE

Compartilhar no facebook
Compartilhar no twitter
Compartilhar no linkedin
Compartilhar no whatsapp

EVINIS TALON


LEIA TAMBÉM

Telefone / Whatsapp: (51) 99927 2030 | Email: contato@evinistalon.com

× Fale com o Dr. Evinis Talon