Decisão proferida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no HC 97701, julgado em 03/04/2012 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. ÔNUS DA PROVA. ORDEM DEFERIDA EM PARTE. 1. Inserido na matriz constitucional dos direitos humanos, o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégica oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado. 2. Atento a esse marco interpretativo, pontuo que, no caso dos autos, as instâncias precedentes recusaram o pedido defensivo de incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado. Incorrendo, assim, numa indisfarçável inversão do ônus da prova e, no extremo, na nulificação da máxima que operacionaliza o direito à presunção de não-culpabilidade: in dubio pro reu. Preterição, portanto, de um direito constitucionalmente inscrito no âmbito de tutela da liberdade do indivíduo. 3. Ordem parcialmente deferida para, de logo, reconhecer a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Campo Grande/MS que refaça, no ponto, a dosimetria da pena. (HC 97701, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 20-09-2012 PUBLIC 21-09-2012)

Leia a íntegra do voto:

V O T O

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR )

Feito o relatório, começo pela anotação de que o § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 outra coisa não faz senão erigir quatro vetores à categoria de causa de diminuição de pena para favorecer a figura do pequeno traficante. Minorante, essa, ineditamente positivada para melhor servir à garantia constitucional da individualização da reprimenda penal (inciso XLVI do artigo 5º da CF/88). Noutros termos: minorante ineditamente positivada para melhor servir à garantia da individualização da pena pelo emprego de u’a mais justa proporcionalidade entre o castigo e as circunstâncias do crime de tráfico ilícito de entorpecentes em sua empírica perpetração. Confira-se:

 “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

7. Com efeito, essa causa especial de diminuição de pena do delito de tráfico de entorpecentes retrata a inserção, no sistema nacional de combate às drogas, do vetor da proporcionalidade da sanção à gravidade da conduta 1 ; ou seja, corresponde à previsão abstrata de um “ajuste” judicial (no caso, de 1/6 a 2/3) na reprimenda do tipo incriminador, sintonizada com a tradicional garantia penal da adequação entre o delito e a resposta sancionatória do Estado. Garantia que, no caso de delitos atinentes à fabricação, ao comércio e ao uso de entorpecentes, de há muito se acha reconhecida internacionalmente, consoante se lê na letra a do item 4 do art. 3º da Convenção da ONU de 1988:

“4. a) Cada uma das Partes disporá que, pela prática dos delitos estabelecidos no parágrafo 1 deste Artigo, se apliquem sanções proporcionais à gravidade dos delitos, tais como a pena de prisão, ou outras formas de privação da liberdade, sanções pecuniárias e o confisco.” (grifei)

8. Fácil notar que, no Brasil, a opção legislativa foi a de favorecer aquelas pessoas cuja participação no tráfico seja apenas ocasional, não exercendo elas atividades ilícitas de vulto. Daí porque o citado §4º é conhecido como “divisor de águas” entre o pequeno traficante e aqueles agentes que fazem do crime um estilo de vida e de cujo potencial de impactar temerariamente o meio social não se duvida. Segundo João José Leal,

 “[…] o objetivo maior da minorante em exame é o de permitir ao juiz um instrumento mais racional e mais justo, em termos de aplicação e de individualização da pena, para enfrentar essa camisa de força imposta pela adoção da teoria monista, adotada por nosso Código Penal, em termos de concurso de pessoas. Como o tráfico, geralmente, é praticado por quadrilhas ou, ao menos, em concurso de pessoas, nem sempre é juridicamente justo ou razoável tratar o traficante primário – quando for o caso de um simples passador ou distribuidor da droga, é claro – com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais agentes do crime.”

9. Nessa contextura e para permitir ao magistrado sentenciante melhor individualizar a reprimenda, a norma penal lista 4 requisitos que devem coexistir para a incidência do favor legal. São eles: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa e não integrar organização criminosa.

10. Lançadas essas primeiras coordenadas teóricas, anoto que a temática da redução da pena pelo cometimento do delito de tráfico de drogas é daquelas que suscita acesos debates doutrinários e jurisprudenciais. A possibilidade de aplicar tal minorante a crimes cometidos antes da vigência da Lei 11.343/2006, por exemplo, ainda aguarda a conclusão do julgamento pelo plenário deste STF (RE 596.152, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowisk 3 ). Outra questão controvertida diz com a eleição do percentual de diminuição da pena. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal valida a escolha embasada na quantidade de droga apreendida (HC 104.195, da relatoria do ministro Luiz Fux); já a Segunda Turma, diferentemente, perfilha o entendimento de que a quantidade e a natureza de entorpecentes devem orientar, tão somente, a fixação da pena-base (HC 106.313, relator ministro Gilmar Mendes). Enfim, o ineditismo da minorante tem acarretado um visual pouco nítido das causas em concreto, implicando, por vezes, estonteante vai-e-vem decisório.

11. O caso dos autos mais focadamente nos coloca diante da seguinte indagação: a quem compete a prova da presença dos vetores do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006?

12. Na busca de uma consistente resposta inicio por essa norma primaz da liberdade que é o inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal, in verbis:

 “LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

13. Como já afirmei em outras oportunidades, penso que esse dispositivo constitucional trata, mais do que de uma garantia, de um direito substantivo. Direito material que tem por conteúdo a presunção de não-culpabilidade. Esse o bem jurídico substantivamente tutelado pela Constituição; ou seja, a presunção de não-culpabilidade como o próprio conteúdo de um direito substantivo de matriz constitucional. Logo, enquanto não sobrevém o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o indivíduo permanece investido nesse direito material à presunção de não culpabilidade. Não foi por acaso que a Constituição preferiu a locução presunção de não-culpabilidade ao fraseado presunção de inocência. É que a presunção de inocência é muito carregada de sentido coloquial. Todos nós dizemos assim prosaicamente: “o homem é inocente até prova em contrário”. A Constituição não se contentou com isso. O indivíduo é inocente, não só até prova em contrário. Para que ele deixe de ser inocente é necessário que a prova contra sua não culpabilidade seja validamente produzida em Juízo, debaixo do devido processo legal, a incorporar as garantias do contraditório e da ampla defesa e, afinal, acolhida, na sua robustez, por uma sentença penal que alcance essa fase última do trânsito em julgado. Tudo isso conjugadamente, para vitalizar o encarecido direito à presunção de não culpabilidade. Portanto, esse direito à presunção de não-culpabilidade é situação jurídica ativa ainda mais densa ou de mais forte carga protetiva do que a simples presunção de inocência.

14. Inserido nessa matriz constitucional dos direitos humanos, o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégia oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado.

15. Nesse contexto, é de se ler a lição de Aury Lopes Júnior 4 sobre o ônus da prova no processo penal, verbis:

 “[…] a partir do momento em que o imputado é presumidamente inocente, não lhe incumbe provar absolutamente nada. Existe uma presunção que deve ser destruída pelo acusador, sem que o réu (e muito menos o juiz) tenha qualquer dever de contribuir nessa desconstrução (direito de silêncio – nemo tenetur se detegere). Ferrajoli esclarece que a acusação tem a carga de descobrir hipóteses e provas, e a defesa tem o direito (não dever) de contradizer com contra-hipóteses e contra-provas. O juiz, que deve ter como hábito profissional a imparcialidade e a dúvida, tem a tarefa de analisar todas as hipóteses, aceitando a acusatória somente se estiver provada e, não aceitando, se desmentida ou, ainda que não desmentida, não restar suficientemente provada. É importante recordar que, no processo penal, não há distribuição de cargas probatórias […] o que sim podemos aceitar […] é uma assunção de riscos. A defesa assume riscos pela perda de uma chance probatória. Assim, quando facultado ao réu fazer prova de determinado fato por ele alegado e não há o aproveitamento dessa chance, assume a defesa o risco inerente à perda de uma chance […].”

16. Tal maneira de esquadrinhar constitucionalmente o tema do ônus da prova se acha estampada no Código de Processo Penal, na redação que lhe deu a Lei 11.690/2008, a saber:

 “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

[…] VII – não existir prova suficiente para a condenação.”

17. Atento a esses marcos interpretativos, pontuo que, no caso dos autos, as instâncias precedentes recusaram o pedido defensivo de redução da reprimenda, fazendo-o sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado. Pinço, a propósito, trecho do acórdão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul que julgou o apelo defensivo, verbis (fls. 35/36):

 “A certidão juntada à f. 63 não indica apenas o presente feito movido contra o recorrente, mas enumera uma série de processos que podem referir-se a homônimos . Por sua vez, a folha de antecedentes criminais emitida pelo Instituto Gonçalo Pereira, da Secretaria de Justiça e Segurança Pública do Estado do Mato Grosso do Sul, não aponta nenhuma incidência em face do réu (f. 82). José Amaro, contudo, em seu interrogatório judicial, admitiu que ‘já foi preso e processado criminalmente, mas foi absolvido (f. 86). Outrossim, nos documentos existentes à f. 114-36, o apelante indica inúmeros locais onde residiu e trabalhou no corte de cana-de-açúcar, nos Estados da Bahia, Espírito Santo, Alagoas e Pernambuco. Nada obstante, nem o órgão acusador nem a defesa cuidaram requerer a expedição de ofício à superintendência da polícia federal ou aos órgãos de segurança pública daqueles entes federados, a fim de que se esclarecesse sobre a real existência de antecedentes criminais e, quiça, condenação penal em face de José Amaro, diligência que também poderia ter sido determinada de ofício pelo juiz. Desse modo, à mingua de provas seguras sobre a vida pregressa do acusado, não poderia o magistrado majorar a pena-base com fundamento nos seus maus-antecedentes, na sua personalidade voltada para o crime nem na sua conduta social reprovável, circunstâncias que não foram demonstradas. […] De seu turno, não há falar em aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 em face da dúvida quanto ao cumprimento, pelo réu, dos requisitos relacionados à primariedade e aos bons antecedentes, ônus probatório que incumbia à defesa e que não podem ser presumidos.” (grifei)

18. O que se extrai dessa leitura é que a instância colegiada estadual, ao mesmo tempo em que assentou a inconsistência probatória quanto à primariedade do paciente, paradoxalmente se valeu dessa inconsistência mesma para vedar a incidência da majorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 5 . Incorrendo, assim, numa indisfarçável inversão do ônus da prova e, no extremo, na nulificação da máxima que operacionaliza o direito à presunção de não-culpabilidade: In dubio pro reu. Preterição, portanto, de um direito constitucionalmente inscrito no âmbito de tutela da liberdade do indivíduo.

19. Nesse rumo de ideias, tenho por acertado o magistério de Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi 6, literis:

 “Toda prova negativa é difícil, de modo que militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, no caso, é do ministério público, no sentido de demonstrar a reincidência, os maus antecedentes e a participação em atividades criminosas ou organização criminosa. Não importa que seja prova difícil para o Ministério Público. Mais difícil seria para o réu, que, por sua vez, tem o direito de não ser condenado a não ser que haja prova, ou receber, sem prova, uma pena maior quando a lei permite uma pena mais branda.”

20. Calha recordar que esta Segunda Turma, no julgamento do HC 99.608, da relatoria do ministro Eros Grau, incursionou pelo tema ora discutido, verbis:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1. O afastamento da causa de diminuição determinada no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 requer fundamentação idônea. 2. Simples afirmação de ausência de prova da inexistência do envolvimento dos acusados em atividades criminosas não é suficiente para negar a redução da pena. O ônus da prova cabe a quem acusa. 3. A quantidade de entorpecentes justifica que a redução da pena seja mínima. Precedentes. Ordem parcialmente concedida.”

21. Esse o quadro, concedo parcialmente a ordem. O que faço para reconhecer a incidência da minorante do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Campo Grande/MS que refaça, no ponto, a dosimetria da pena.

22. É como voto.

Leia também:

• O pagamento do débito antes do recebimento da denúncia, em caso de furto de energia elétrica mediante fraude, não extingue a punibilidade (informativo 645 do STJ)
• A inconstitucionalidade da execução provisória e a contradição do STJ quanto à execução das penas restritivas de direito
• STJ: Tráfico de drogas – “mula” não preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, §4º, da Lei de Drogas