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Evinis Talon

A inconstitucionalidade da execução provisória e a contradição do STJ quanto à execução das penas restritivas de direito

17/05/2019

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A inconstitucionalidade da execução provisória e a contradição do STJ quanto à execução das penas restritivas de direito

Texto escrito em coautoria com Eduardo Langhinotti Follmann, Advogado e especialista em Direito Penal e Processual Penal.

A Constituição Federal de 1988, na linha das normas internacionais sobre direitos humanos, estabeleceu expressamente que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, inciso LVII).

O supracitado dispositivo é denominado como princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade) e, segundo Lima (2014, p. 49):

Consiste, assim, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório).

Por sua vez, a LEP disciplina que “transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução” (art. 105 da Lei n.º 7.210/84).

Desta forma, vinculado ao princípio da presunção da inocência e ao disposto no art. 5º, inciso LVII, da Carta Magna, parece evidente que a execução da pena somente poderá ter início quando certificado o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Existindo a possibilidade de manejo de recurso especial e/ou extraordinário às cortes superiores, é necessário sermos legalista – e constitucionalistas – para não admitirmos a relativização da presunção de inocência, preservando, assim, a Constituição Federal e o verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Contudo, ao julgar o “habeas corpus” n.º 126.292, originário do Estado de São Paulo, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

Neste momento, ainda que pendente de julgamento as ADC n.º 43 e 44, prevalece a orientação de que é possível a execução provisória da pena após o julgamento de recurso de apelação realizado por um colegiado (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal).

Ao estabelecerem este entendimento, os Ministro do STF refletiram sobre o alcance do princípio da não culpabilidade coligado à busca de um equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal.

Com o intuito de demonstrar esta opinião majoritária do Suprema Corte, colhe-se do voto do eminente Ministro Relator Teori Zavascki (Habeas Corpus n.º 126.292/SP, p. 18):

Nesse quadro, cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo – único meio de efetivação do jus puniendi estatal –, resgate essa sua inafastável função institucional. A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário (como, aliás, está previsto em textos normativos) é, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado. Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias.

Data máxima vênia, entende-se inviável a busca de efetividade jurisdicional calcada na violação de princípio constitucional, que, por sua vez, aumenta ainda mais a sensação de insegurança jurídica em nosso ordenamento pátrio.

Não bastasse a clarividente inconstitucionalidade da execução provisória da pena – principalmente aquela calcada na pena privativa de liberdade –, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os Embargos de Divergência em Recurso Especial n.º 1.619.087/SC, concluiu que não se afigura possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação.

Ora, há uma inegável contradição entre os Tribunais Superiores quanto à execução provisória da pena. Por um lado, o Supremo Tribunal Federal a admite em relação à pena privativa de liberdade, que é a sanção penal mais grave. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça não aceita a execução provisória da pena restritiva de direitos, que possui menos gravidade que a pena privativa de liberdade.


Referência:

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. volume único. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2014.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de mestrado e doutorado com experiência de 11 anos na docência, Doutor em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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