Decisão proferida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no HC 134193/GO, julgado em 26/10/2016 (leia a íntegra do acórdão).
Obs.: grifamos as partes mais importantes.
Confira a ementa:
Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368/76). Pena. Redimensionamento. Questões não examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Precedentes. Não conhecimento da impetração. Possibilidade de concessão, de ofício, do writ, nas hipóteses de flagrante ilegalidade. Pena-base. Fixação de forma conglobada. Ausência de especificação do quantum atribuído a cada vetor negativo considerado. Irrelevância. Possibilidade de controle de sua legalidade pelas instâncias superiores. Inexistência de ofensa aos princípios da individualização da pena e da motivação das decisões judiciais (arts. 5º, XLVI, e 93, IX, CF). Valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e da conduta social do agente. Admissibilidade. Existência de base empírica idônea. Quantidade e natureza da droga (1.691 kg – mil seiscentos e noventa e um quilos de cocaína). Vetor a ser necessariamente considerado na dosimetria (art. 59 do CP). Crimes praticados durante dilatado lapso temporal. Uso de empresas de fachada para dar cobertura ao envio da droga. Ocultação da droga em partes de animais para ilaquear a fiscalização. Desdobramento de atividade criminosa organizada, dotada de extensa base operacional, espraiada por diversos estados da Federação e estruturada de forma empresarial. Conjunto de circunstâncias evidenciadoras da maior censurabilidade da conduta do paciente. Acentuada exasperação da pena-base justificada. Conclusão em sentido diverso que demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório. Inidoneidade do habeas corpus para ponderação, em concreto, da pena adequada. Precedentes. Motivos do crime. Busca de lucro fácil. Valoração negativa. Fundamento inidôneo. Decotamento pelo Tribunal Regional Federal, em sede de recurso exclusivo da defesa, sem repercussão na pena-base. Admissibilidade. Efeito devolutivo da apelação. Suficiência, por si sós, dos demais vetores para a manutenção da pena fixada na sentença, aos quais se acabou por atribuir quantum maior. Reajustamento da pena que não caracteriza reformatio in pejus. Precedentes. Despesas suportadas pelo Estado com a investigação do delito. Valoração negativa a título de consequências do crime. Inadmissibilidade. Motivação inidônea. Despesas que não constituem extensão do dano produzido pelo ilícito em si. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus, para decotar esse vetor negativo da primeira fase da dosimetria da pena do crime descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76. Determinação para que o juízo de primeiro grau, motivadamente, fixe o quantum correspondente de redução da pena-base e, por via de consequência, redimensione a pena final. 1. O Superior Tribunal de Justiça não examinou, definitivamente, as teses suscitadas na presente impetração, ao invocar o óbice da Súmula nº 7 daquela Corte, segundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. 2. Dessa feita, sua apreciação, de forma originária, pelo STF, configuraria supressão de instância, o que é inadmissível, uma vez que a Corte não pode, em exame per saltum, apreciar questão não analisada, em definitivo, pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 3. É caso, portanto, de não conhecimento da impetração. 4. A jurisprudência da Suprema Corte admite a concessão de habeas corpus de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 5. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “em sede de habeas corpus, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ’ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)” – RHC nº 119.894/BA-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 10/6/14. 6. Ao juiz compete demonstrar, fundamentadamente, com base empírica idônea, os critérios e as circunstâncias de que se valeu na concretização da pena imposta, notadamente nas hipóteses de grande exasperação, em que a pena é fixada no máximo legal ou próximo a esse limite, a fim de se evitarem soluções arbitrárias (HC nº 101.118/MS, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Celso de Mello, DJe de 27/8/10). 7. As instâncias ordinárias, após indicarem os vetores que justificavam a exacerbação da pena-base, fixaram-na de forma conglobada, vale dizer, sem especificar o quantum de pena especificamente atribuído a cada um vetores considerados negativos. 8. Esse proceder não viola os princípios da individualização da pena e da motivação (arts. 5º, XLVI, e 93, IX, CF). 9. Para satisfazer ao imperativo de motivar a fixação da pena, “a sentença não se há de subordinar necessariamente a fórmulas rígidas, particularmente à compartimentação estanque de sua fundamentação” (HC nº 67.589/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 15/12/89). 10. Ainda que recomendável a atribuição de um quantum de pena, isoladamente, a cada vetor considerado na primeira fase da dosimetria, sua inobservância não gera nulidade. 11. Com efeito, a fixação de pena-base conglobada não impede que as instâncias superiores exerçam o controle de sua legalidade e determinem seu reajustamento, se não houver base empírica idônea que confira suporte aos vetores invocados ou se desarrazoada a majoração havida. 12. Na espécie, houve motivação adequada para a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e da conduta social do paciente, demonstrando-se, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta, a justificar a acentuada exasperação de sua pena-base. 13. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal, desde a égide da revogada Lei nº 6.368/76, de que a natureza e a quantidade da droga sempre constituíram motivação idônea para a exasperação da pena-base. Precedentes. 14. A Suprema Corte ressaltou, no RHC nº 123.367/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 21/11/14, que “a natureza e a quantidade da droga sempre constituíram vetores da dosimetria da pena, a título de ‘circunstâncias e consequências do crime’ (art. 59, CP)”. 15. No mesmo sentido, decidiu-se que “a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal” (RHC nº 122.598/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 30/10/14) 16. É evidente que, quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior potencial lesivo à sociedade, a exigir que a resposta penal seja proporcional ao crime praticado (HC nº 121.389/MS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14). 17. Na espécie, não bastasse a elevadíssima quantidade de droga apreendida (quase uma tonelada e setecentos quilos) e sua natureza (cocaína) – que constituiria, à época, a segunda maior apreensão do gênero no País – , o paciente cometeu os crimes durante dilatado lapso temporal, agindo ainda na condição de representante de um dos maiores compradores de cocaína colombiana, tudo a evidenciar a maior censurabilidade de sua conduta. 18. As circunstâncias judiciais – uso de empresas de fachada para dar cobertura ao envio da droga; ocultação da droga em partes de animais para ilaquear a fiscalização e desdobramento de atividade criminosa organizada, dotada de extensa base operacional, espraiada por diversos estados da Federação, e estruturada de forma empresarial – também demonstram o elevadíssimo grau de reprovabilidade da conduta do paciente e justificam o agravamento da pena-base. 19. Para se chegar a conclusão diversa daquela adotada pelas instâncias ordinárias, seria necessário revolver-se o conjunto fático-probatório, o que não se admite em sede de habeas corpus. Precedentes. 20. Ademais, “é pacífica a jurisprudência da Corte de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 120.146/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/4/14). 21. Outrossim, o habeas corpus não é meio idôneo “para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente” (HC 94.655/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 10/10/08; RHC 121.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6/6/14). 22. Quanto aos motivos do crime, o Tribunal Regional Federal já havia glosado, no julgamento da apelação interposta pelo paciente, sua valoração negativa, ao fundamento de que “a motivação consignada na sentença (‘consubstanciados simplesmente no lucro fácil’) é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes e à própria criminalização”. 23. Não obstante essa glosa, o Tribunal Regional Federal deixou de proceder ao decotamento correspondente na pena-base, ao fundamento de que os demais vetores negativamente valorados – culpabilidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime – seriam suficientes, por si sós, para a manutenção do quantum fixado na sentença. 24. Ao assim agir, o Tribunal Regional Federal acabou por atribuir aos demais vetores um quantum maior que o atribuído em primeiro grau. 25. De toda sorte, esse reajustamento da pena-base não caracteriza reformatio in pejus, uma vez que não extravasou a pena aplicada em primeiro grau. 26. Como decidido pelo Supremo Tribunal Federal em hipótese similar, “[a] jurisprudência contemporânea da Corte é assente no sentido de que o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, ‘autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida” (HC nº 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/12)’” – RHC nº 135.524/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/9/16. 27. Constata-se, todavia, a existência de flagrante ilegalidade na valoração negativa das consequências do crime de tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368/76). 28. O juízo de primeiro grau reputou desfavoráveis as consequências do crime, por ter “exigi[do] despesas acima do comum dos órgãos estatais responsáveis pela repressão, com constantes deslocamentos de agentes, inclusive aéreos, para acompanhamento do então investigado. Além disso, importou em enriquecimento ilícito do condenado”. 29. Essa motivação é manifestamente inidônea, uma vez que as despesas suportadas pelo Estado com a investigação de um crime e o enriquecimento do paciente não se subsumem no vetor “consequências do crime”, entendido como extensão do dano produzido pelo ilícito em si. 30. O Tribunal Regional Federal não glosou esse vetor nem aduziu nenhum outro elemento de prova que lhe desse suporte, limitando-se a invocar, genericamente, “as consequências do crime” e a “elevada quantidade da droga apreendida (1.691 kg) e a sua natureza (cocaína).” 31. Ocorre que, como a quantidade e a natureza da droga já haviam sido valoradas negativamente a título de culpabilidade, não poderiam vir a sê-lo também a título de consequências do crime, sob pena de bis in idem. 32. Cumpre, portanto, decotar o vetor negativo “consequências do crime” no tocante à conduta descrita no art. 12 da Lei nº 6.368/76. 33. Habeas corpus do qual não se conhece. 34. Concessão, de ofício, do writ para decotar o vetor “consequências do crime” da primeira fase da dosimetria da pena do crime descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76, determinando-se ao juízo de primeiro grau que, motivadamente, fixe o quantum correspondente de redução da pena-base e, por via de consequência, redimensione a pena final. (STF, Segunda Turma, HC 134193, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 26/10/2016)
Leia a íntegra do voto:
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):Conforme relatado, trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Carlos Roberto da Rocha, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou os embargos de declaração no agravo regimental no AREsp nº 521.708/GO, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado, proferido nos embargos de declaração:
“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EFEITO INFRINGENTE. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
O cabimento dos embargos de declaração em matéria criminal está disciplinado no artigo 619 do Código de Processo Penal, sendo que a inexistência dos vícios ali consagrados importam no desacolhimento da pretensão aclaratória.
Inviável a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o pretexto de ocorrência de omissão na decisão embargada, é nítida a pretensão de rediscutir matéria já suficientemente apreciada e decidida.
Embargos de declaração rejeitados.”
Transcrevo, ainda, a ementa do acórdão proferido no julgamento do agravo regimental, objeto dos apontados embargos:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu, porquanto é vedado, na via eleita, o reexame de provas, conforme disciplina o enunciado 7 da Súmula desta Corte.
Agravo regimental a que se nega provimento.”
Nesse último julgado, concluiu o Superior Tribunal de Justiça pela
“(…) inexistência de ilegalidade manifesta na fixação da pena-base, não prosperando a alegação de que sua majoração além do mínimo legal restou fixada sem a adequada fundamentação”, acrescentando que, “(…) para se chegar a conclusão diversa da que chegou o Tribunal de origem, seria inevitável o revolvimento do arcabouço carreado aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial”.
Essa é a razão por que se insurgem os impetrantes, pugnando pela readequação da pena imposta ao paciente em relação ao crime descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76.
Preliminarmente, observo que o Superior Tribunal de Justiça não examinou, definitivamente, as teses suscitadas na presente impetração ao invocar o óbice da Súmula nº 7 daquela Corte, segundo a qual “[a] pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial”.
Dessa feita, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria supressão de instância, o que é inadmissível, uma vez que esta Suprema Corte não pode, em exame per saltum, apreciar questão não analisada, em definitivo, pelo Superior Tribunal de Justiça (HC nº 111.171/DF, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 9/4/12).
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros.
É caso, portanto, de não conhecimento da impetração.
De toda sorte, a jurisprudência desta Suprema Corte admite a concessão de habeas corpus de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia.
Registre-se que,
“(…) em sede de habeas corpus, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ’ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)” (RHC nº 119.894/BA- AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 10/6/14 – grifo nosso).
Assentadas essas premissas, passo a examinar a fundamentação expendida na dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, no intuito de aferir a existência da apontada ilegalidade.
De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao juiz compete demonstrar, fundamentadamente, com base empírica idônea, os critérios e as circunstâncias de que se valeu na concretização da pena imposta, notadamente nas hipóteses de grande exasperação, em que a pena é fixada no máximo legal ou próximo a esse limite, a fim de se evitarem soluções arbitrárias, ditadas pela exclusiva vontade do magistrado.
Como destacado no voto condutor do HC nº 101.118/MS, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Celso de Mello, DJe de 27/8/10,
“[a] condenação penal há de refletir a absoluta coerência lógico-jurídica que deve existir entre a motivação e a parte dispositiva da decisão, eis que a análise desses elementos – que necessariamente compõem a estrutura formal da sentença – permitirá concluir, em cada caso ocorrente, se a sua fundamentação ajusta-se, ou não, de maneira harmoniosa, à base empírica que lhe deu suporte.
Impende observar, neste ponto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 96.590/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) orienta-se no sentido de invalidar aquelas decisões, que, destituídas de explicitação concernente às circunstâncias justificadoras da exasperação penal, fixam a “sanctio juris” acima do mínimo legal, sem veicularem, no entanto, em seu texto, a necessária fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico ou sem guardarem o indispensável vínculo de pertinência com os dados da realidade que confiram expressão concreta aos elementos normativos abstratamente previstos nos arts. 59 e 68 do Código Penal.
Vê-se, portanto, que, mais do que motivar a exacerbação da pena, a partir da observância de padrões de racionalidade atributivos de coerência lógica à decisão condenatória, impõe- se que o ato decisório também revele fatores concretos cuja realidade objetiva – materializando as referências meramente abstratas da lei- permita justificar a especial exasperação do ‘quantum’ penal”.
No mesmo sentido, vide HC nº 87.263/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/8/06; HC nº 88.261/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 29/6/07 e HC nº 75.889/MT, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 19/6/98.
Na espécie, o juízo de primeiro grau, como destacado pelo Ministério Público Federal, assim fundamentou a elevada pena imposta ao paciente:
“(…) CARLOS ROBERTO DA ROCHA
Artigo 12
A culpabilidade é grave em virtude dos seguintes aspectos: a) a grande quantidade de substância entorpecente, que representou a segunda maior apreensão da historia do País (1.691 kg); b) maior potencialidade ofensiva da cocaína, em comparação com outras drogas “mais leves”; c) longa duração das condutas delituosas; d) assunção do papel fundamental, no Brasil, de representante do denunciado Luís Carlos da Rocha, grande comprador de cocaína colombiana; e) mácula dos laços familiares com a pratica do ilícito penal grave; f) realização de vários núcleos do tipo (transportar, adquirir com propósito comercial e ter em deposito) prática de várias condutas. Igualmente, as circunstâncias não favorecem, diante (a) do uso de empresas-fantasma para dar cobertura ao envio do entorpecente, sendo sócio de empresa de fachada para tentar justificar atividade licita; b) do efetivo uso de instrumentos simulados perante os órgãos de fiscalização e de registro (CACEX, Receita Federal, Junta Comercial e Cartórios); c) do meio empregado, camuflagem no interior de bucho bovino, de modo a dificultar sobremaneira a ação dos órgãos persecutórios na repressão do tráfico ilícito de entorpecentes, sendo o acusado executor material; d) da extensa base operacional do grupo criminoso e a constante movimentação de seus integrantes por vários Estados Pais (Goiás, Paraná, Rio de Janeiro, São Paulo, Paraíba, Minas Gerais e Bahia); e) do uso de linguagem cifrada;
f) da prática do crime por verdadeira organização criminosa, estruturada de forma empresarial. Não refere antecedentes criminais. A conduta social também é desfavorável, ante a indicação de viver da atividade penalmente ilícita grave ha bastante tempo. A personalidade é indiferente. Os motivos reprováveis, uma vez que relacionados ao lucro fácil. Quanto as consequências do crime, embora a droga tenha sido apreendida, o certo e que comportamento criminoso, diante da complexidade e da duração, exigiu despesas acima do comum dos órgãos estatais responsáveis pela repressão, com constantes deslocamentos de agentes, inclusive aéreos, para acompanhamento do então investigado. Além disso, importou em enriquecimento ilícito do condenado. Não ha falar em comportamento da vitima.
Nesta perspectiva, e considerando a necessidade e suficiência para a reprovação e repressão das graves condutas praticadas, fixo a pena-base em 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 280 (duzentos e oitenta) dias-multa.
Em seguida, exasperando em 1/3 (um terço), por forca da causa de aumento prevista no artigo 18, I, da anterior Lei de Tóxicos, de modo que, a falta de causas outras de recrudescimento ou mitigação, fica o réu definitivamente condenado à pena privativa de liberdade de 17 (dezessete) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 373 (trezentos e setenta e três) dias-multa.
A situação econômica do condenado, conforme as constantes viagens empreendidas, hospedagem em hotéis caros em São Paulo, objetos aprendidos e imóveis sequestrados, afigura-se favorável, razão por que fixo o dia-multa no valor de 03 (três) salários-mínimos, corrigido monetariamente desde a época do fato.
Artigo 14
A culpabilidade e grave em virtude dos seguintes aspectos: a) especialização em cocaína, de alta potencialidade lesiva em comparação com outras drogas “mais leves”; b) longa a duração da associação criminosa; c) a assunção do papel fundamental, no Brasil, de representante do denunciado Luis Carlos da Rocha, no grupo criminoso; d) a mácula dos laços familiares com a pratica do ilícito penal grave. Igualmente, as circunstâncias não favorecem, diante: (a) da intermediação de laranjas na abertura de empresas-fantasma, de modo a ocultar o nome dos integrantes do grupo criminoso, sendo o condenado sócio de empresa de fachada a fim de encobrir a atividade ilícita; b) da extensa base operacional do esquema criminoso e a constante movimentação de seus integrantes por vários Estados do Pais (Goiás, Paraná, Rio de Janeiro, São Paulo, Paraíba, Minas Gerais e Bahia); c) do uso de linguagem cifrada por parte dos componentes, criando embaraço à persecução penal d) da pratica do crime por verdadeira organização criminosa, estruturada de forma empresarial; e e) do elevado numero de integrantes do esquema ilícito, considerando-se apenas os já identificados e denunciados (doze). Não refere antecedentes criminais. A conduta social também é desfavorável, ante a indicação de viver da atividade penalmente ilícita grave há bastante tempo. A personalidade é indiferente. Os motivos são reprováveis, uma vez que relacionados ao lucro fácil. Quanto às consequências do crime, embora a droga tenha sido apreendida, o certo é que a comunhão de esforços permitiu a efetiva traficância de grande quantidade de substâncias entorpecentes (1.691 kg) e o respeitável enriquecimento ilícito do condenado. Não ha que se falar em comportamento da vitima.
Nesta perspectiva, e considerando a necessidade e suficiência para a reprovação e repressão das graves condutas praticadas, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.
Em seguida, exasperando em 1/3 (um terço), por força de causa de aumento prevista no artigo 18, I, da Lei de Tóxicos, de modo que, a falta de causas outras de recrudescimento ou mitigação, fica o réu definitivamente condenado à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.
Concurso material
Diante da incidência do artigo 69 do Código Penal, pelo cúmulo material, a pena resta fixada em 22 (vinte e dois) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 373 (trezentos e setenta e três) dias-multa.
(…).”
Por sua vez, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu parcial provimento à apelação do paciente, tão somente para excluir da pena do crime do art. 14 da Lei nº 6.368/76 a incidência da causa de aumento de pena da transnacionalidade do tráfico (art. 18, I, da Lei nº 6.368/76) de modo a reduzi-la a 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, in verbis:
“(…)
Dosimetria da Pena
Insurge-se, também, o ora Apelante, contra a individualização da pena-base fixada uma vez que ausente de fundamentação.
Merece parcial provimento o apelo do réu.
Art. 12 da Lei n. 6.368/76
O MM. Juiz a quo, quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, considerou como circunstâncias judiciais favoráveis os antecedentes criminais e a personalidade; e como desfavoráveis, a culpabilidade, a conduta social, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime.
É certo que no tocante aos motivos do crime, não se justifica o aumento da pena, tal como consignou o MM. Juiz a quo, ao argumento de que “reprováveis, uma vez que consubstanciados simplesmente no lucro fácil,” por isso que essa motivação é inerente ao crime de trafico de entorpecentes, e à própria criminalização. Ora, o crime de tráfico de entorpecentes envolve o comércio de drogas, portanto, majorar a pena sob a alegação de que o agente objetivava o “lucro fácil”, implica bis in idem.
Contudo, no caso, a culpabilidade, a personalidade, a conduta social, as consequências e as circunstâncias do crime justificam a exasperação da pena-base próximo do grau máximo, como necessária e suficiente como justa resposta à gravidade do delito cometido, sendo certo que a elevada quantidade da droga apreendida (1.691 kg) e a sua natureza (COCAÍNA) constituem fundamentos válidos para a individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta, bem assim a assunção do papel fundamental, no Brasil, de representante do denunciado Luís Carlos da Rocha (seu irmão), grande comprador de cocaína colombiana, além do uso de empresa de fachada para tentar justificar atividade lícita. A propósito, como já mencionado anteriormente, o colendo Supremo Tribunal Federal e o egrégio Superior Tribunal de Justiça consideram a natureza e a quantidade da substância entorpecente como circunstâncias que justificam a exasperação da pena-base (…)
Destarte, devidamente demonstrada a adequação e fundamentação da reprimenda como suficiente e necessária à reprovação da conduta perpetrada pelo réu CARLOS ALBERTO DA ROCHA, mantenho a pena-base fixada pelo MM. Juiz a quo em relação ao delito previsto no artigo 12 da Lei 6.368/76, no quantum de 12 (doze) anos 10 (dez) meses de reclusão e 280 (duzentos e oitenta) dias multa.
Faco incidir sobre a pena-base a causa de aumento prevista no inciso I, do artigo 18, da Lei n. 6.368/1976, em 1/3 (um terço), resultando, pois, a pena definitiva em 17 (dezessete) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 373 (trezentos e setenta e três) dias-multa, mantidas as demais cominações da sentença recorrida, mormente o valor do dia-multa em valor de 03 (três) salários mínimos, corrigido monetariamente desde a época dos fatos, em face da situação econômica ostentada pelo ora Apelante.
Art. 14 da Lei n. 6.368/76
Considerando a mesma fundamentação já explicitada, em relação ao crime do artigo 12, retromencionada, mantenho a pena-base fixada pelo MM. Juiz a quo no tocante ao crime previsto no artigo 14 da Lei n. 6.368/76, no quantum de 04 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, razão pela qual a torno definitiva, posto que excluo a aplicação, na espécie, da causa de aumento do artigo 18, inciso I (tráfico internacional), bem assim, ante a ausência de agravantes ou atenuantes e causas de aumento e diminuição da pena.
Concurso Material
Somadas as penas, em razão do concurso material (art. 69, CP), a pena fica fixada em 21 (vinte e um) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 373 (trezentos e setenta e três) dias-multa.
Mantenho o regime inicialmente fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade e bem assim a impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, por não preencher o ora Apelante os requisitos do artigo 44 do Código Penal.
(…).”
Opostos embargos declaratórios a esse acórdão, o Tribunal Regional Federal deles não conheceu, por intempestividade, mas concedeu ao paciente habeas corpus “para corrigir erro material em relação à causa de aumento de pena relativamente ao tráfico internacional de drogas”, in verbis:
“(…)
Pois bem, é certo que no tocante a análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, o MM. Juiz singular considerou como circunstâncias judiciais favoráveis ao ora Apelante os antecedentes criminais e a personalidade; consignando que “Não há que falar em comportamento da vítima;” e como desfavoráveis: a culpabilidade, a conduta social, os motivos, as circunstancias e as consequências do crime, sendo que, quanto aos motivos, estes não foram reconhecidos pelo v. acordão, posto que a motivação consignada na sentença (“consubstanciados simplesmente no lucro fácil”) é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes e à própria criminalização.
Assim sendo, o v. acórdão considerou, na espécie, como circunstâncias judiciais aptas a exasperar a pena-base próximo do grau máximo, a culpabilidade, a personalidade, a conduta social, as consequências e as circunstâncias do crime, sendo certo que a elevada quantidade da droga apreendida (1.691 kg) e a sua natureza (COCAINA) constituem fundamentos validos para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta, bem assim a assunção do papel fundamental, no Brasil, de representante do denunciado Carlos Alberto da Rocha (seu irmão), grande comprador de cocaína colombiana, alem do uso de empresa de fachada para tentar justificar atividade lícita”.
Com efeito, relativamente a personalidade do Embargante, o MM. Juiz sentenciante consignou como “indiferente”, contudo, não obstante tenha o acórdão considerado como circunstancias desfavoráveis ao réu a culpabilidade, a conduta social, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, e tenha mantido a pena-base fixada na sentença monocrática em 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, não há que se falar em erro material, posto que a pena-base não foi exasperada em razão da analise da personalidade, mas resultou da soma das demais circunstancias desfavoráveis, mormente pela “elevada quantidade da droga apreendida (1.691 kg) e a sua natureza (COCAÍNA).
Aplicação do art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006
Quanto à aplicação da majorante relativa à transnacionalidade do tráfico de entorpecentes, prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, fixada no seu patamar mínimo, ou seja, 1/6 (um sexto), posto que mais benéfica, razão assiste ao ora Embargante, uma vez que mais gravoso o patamar de 1/3 (um terço) previsto na Lei n. 6.368/74, conforme fixado na sentença e no acórdão, devendo, pois, ser aplicada, na espécie, a lei posterior mais benéfica.
Assim, sendo certo que com o advento da Lei n. 11.343/2006 modificaram-se os limites dessa majorante, dispondo o artigo 40, I, da referida lei, o patamar mínimo de 1/6 (um sexto) e o máximo de 2/3 (dois terços), tornando-se a nova regra mais benéfica, deve, pois, retroagir para alcançar os casos anteriores a promulgação da nova Lei de Drogas.
(…)
Diante desse contexto, sanando a ‘contradição’, faço incidir sobre a pena-base em relação ao delito previsto no artigo 12 da Lei n. 6.368/76, no quantum de 12 anos e 10 meses de reclusão e 280 dias-multa, a causa de aumento prevista no inciso I, do artigo 40, da Lei n. 11.343/2006, em 1/6 (um sexto), resultando, pois, a pena definitiva em 15 (quinze) anos e 03 (três) meses de reclusão e 326 (trezentos e vinte e seis dias-multa, mantidas as demais cominações da sentença recorrida, mormente o dia- multa no valor de 03 (três) salários mínimos, corrigido monetariamente desde a época dos fatos, em face da situação econômica ostentada pelo ora Embargante.
Mantenho o quantum da pena fixada definitivamente para o delito previsto no artigo 14 da Lei n. 6.368/76 em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, posto que excluída, na espécie, a causa de aumento relativa à internacionalidade do delito de tráfico de entorpecente.
Assim sendo, somadas as penas, em razão do concurso material (art. 69, CP), a pena fica fixada em 19 (dezenove) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 326 (trezentos e vinte e seis) dias- multa.
(…).”
Conforme exposto, as instâncias ordinárias, após indicarem os vetores que justificavam a exacerbação da pena-base, fixaram-na de forma conglobada, vale dizer, sem especificar o quantum de pena especificamente atribuído a cada um dos vetores considerados negativos.
Ao ver dos impetrantes, esse proceder violaria os princípios da individualização da pena e da motivação (arts. 5º, XLVI, e 93, IX, CF).
Sem razão, contudo.
O Supremo Tribunal Federal, no HC nº 67.589/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 15/12/89, assentou que, para satisfazer ao imperativo de motivar a fixação da pena, “a sentença não se há de subordinar necessariamente a fórmulas rígidas, particularmente à compartimentação estanque de sua fundamentação”.
Ainda que seja recomendável a valoração individualizada de cada vetor considerado na primeira fase da dosimetria, sua inobservância não gera nulidade.
Com efeito, a fixação de pena-base conglobada não impede que as instâncias superiores exerçam o controle de sua legalidade e determinem seu reajustamento se não houver base empírica idônea que confira suporte aos vetores invocados ou se desarrazoada a majoração havida.
Como tive oportunidade de aduzir no voto condutor do RHC nº 122.181/BA, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14,
“(…) pelo fato de a sentença não ter atribuído percentuais de aumento, individualizadamente, a cada um dos vetores desfavoráveis que mencionou, a legalidade e a proporcionalidade da pena imposta devem ser aferidas de forma global, atentando-se para as circunstâncias judiciais que efetivamente têm relevância penal”.
Assim, tratando-se de pena-base conglobadamente fixada, nada obsta que, decotado algum vetor negativo indevidamente reconhecido, se determine ao juízo de primeiro grau que proceda ao redimensionamento da pena imposta, com os abatimentos pertinentes.
Na espécie, para fixar a pena-base do paciente em 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, quanto ao crime de tráfico de drogas, a sentença condenatória valorou negativamente a culpabilidade, a conduta social, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime.
Como sabido, a culpabilidade, além de pressuposto de imposição da pena, é tomada como fator diretamente relacionado ao grau de intensidade da resposta penal: quanto mais culpável o agente, quanto mais censurável for a sua conduta, maior deverá ser a quantidade da sanção penal (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. v 1, p. 319-320 e 479).
A sentença, no tocante ao tráfico de drogas, ao tratar da culpabilidade do paciente, lastreou-se em base empírica idônea para apontar o maior grau de censurabilidade da sua conduta:
“A culpabilidade é grave em virtude dos seguintes aspectos: a) a grande quantidade de substância entorpecente, que representou a segunda maior apreensão da historia do País (1.691 kg); b) maior potencialidade ofensiva da cocaína, em comparação com outras drogas “mais leves”; c) longa duração das condutas delituosas; d) assunção do papel fundamental, no Brasil, de representante do denunciado Luís Carlos da Rocha, grande comprador de cocaína colombiana; d) mácula dos laços familiares com a pratica do ilícito penal grave; f) realização de vários núcleos do tipo (transportar, adquirir com propósito comercial e ter em deposito) prática de várias condutas”.
Não se olvida que a sentença, ainda ao tratar da culpabilidade, referiu-se à “mácula dos laços familiares com a prática do ilícito penal grave”, argumento meramente retórico e penalmente irrelevante.
De toda sorte, abstraindo-se essa argumentação inidônea, ainda assim subsiste fundamento suficiente, por si só, para valoração negativa da culpabilidade.
É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal, desde a égide da revogada Lei nº 6.368/76, de que a natureza e a quantidade da droga sempre constituíram motivação idônea para a exasperação da pena-base (RHC nº 84.571/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 13/5/05; HC nº 86.415/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 18/11/05; HC nº 88.968/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 26/9/08; HC nº 114.388/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 1º/7/13 e HC nº 122.344/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 6/10/14).
A Suprema Corte ressaltou, no RHC nº 123.367/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 21/11/14, que “a natureza e a quantidade da droga sempre constituíram vetores da dosimetria da pena, a título de ‘circunstâncias e consequências do crime’ (art. 59, CP)”.
No mesmo sentido, decidiu-se que “a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena- base acima do mínimo legal” (RHC nº 122.598/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 30/10/14)
É evidente que, quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior potencial lesivo à sociedade, a exigir que a resposta penal seja proporcional ao crime praticado (HC nº 121.389/MS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14).
Não bastasse a elevadíssima quantidade de droga apreendida (quase uma tonelada e setecentos quilos) e sua natureza (cocaína) – que inclusive constituiria a segunda maior apreensão do gênero no País – , o paciente praticou os crimes a ele imputados durante dilatado lapso temporal, agindo ainda na condição de representante de um dos maiores compradores de cocaína colombiana, tudo a evidenciar a maior censurabilidade de sua conduta.
Diversamente do que sustentam os impetrantes, a valoração negativa do fato de o paciente atuar como representante de seu irmão no comércio internacional de drogas não viola o princípio da personalidade, pelo qual ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido exclusivamente por outrem, nem o da pessoalidade da pena (art. 5º, XLV, CF), haja vista que o paciente foi responsabilizado por fatos a ele próprio imputáveis, ainda que agindo na condição de representante dos interesses maiores de um terceiro.
As circunstâncias judiciais desfavoráveis invocadas na sentença também encontram amparo em elementos fáticos concretos, em decorrência:
“(a) do uso de empresas-fantasma para dar cobertura ao envio do entorpecente, sendo sócio de empresa de fachada para tentar justificar atividade licita; b) do efetivo uso de instrumentos simulados perante os órgãos de fiscalização e de registro (CACEX, Receita Federal, Junta Comercial e Cartórios);
c) do meio empregado, camuflagem no interior de bucho bovino, de modo a dificultar sobremaneira a ação dos órgãos persecutórios na repressão do tráfico ilícito de entorpecentes, sendo o acusado executor material; d) da extensa base operacional do grupo criminoso e a constante movimentação de seus integrantes por vários Estados Pais (Goiás, Paraná, Rio de Janeiro, São Paulo, Paraíba, Minas Gerais e Bahia); e) do uso de linguagem cifrada; f) da prática do crime por verdadeira organização criminosa, estruturada de forma empresarial”.
Todas essas circunstâncias judiciais – uso de empresas de fachada para dar cobertura ao envio da droga; ocultação da droga em partes de animais para ilaquear a fiscalização e desdobramento de atividade criminosa organizada, dotada de extensa base operacional, espraiada por diversos Estados da Federação e estruturada de forma empresarial – bem demonstram o elevadíssimo grau de reprovabilidade da conduta do paciente e também justificam o agravamento da pena-base.
Ademais, como já tive a oportunidade de assentar no voto condutor do HC nº 133.856/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 29/6/16, não é dado dissociar o tópico da dosimetria da fundamentação geral da sentença, da qual se extrai, concretamente, a base empírica idônea para a exasperação de pena havida.
Por sua vez, o vetor “conduta social”, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 97.400/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 26/3/10, “refere-se à relação do sentenciado com o meio social”.
Como observa Cezar Roberto Bitencourt, na avaliação da conduta social,
“[d]eve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, é possível que determinado indivíduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de atos beneméritos, ou de grande relevância social ou moral. No entanto, nem sempre os autos oferecem elementos para analisar a conduta social do réu; nessa hipótese, a presunção milita em seu favor” (Tratado de direito penal. Parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v.1, p. 756-757).
Na espécie, a sentença valorou negativamente o fato de o paciente “viver da atividade penalmente ilícita grave há bastante tempo”, o que constitui base empírica idônea, por se tratar de um padrão de vida socialmente desajustado.
Em suma, houve motivação adequada para a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e da conduta social do paciente, demonstrando-se, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade de sua conduta, a justificar a exacerbada exasperação de sua pena-base.
Registre-se que, para se chegar a conclusão diversa, seria necessário revolver-se o conjunto fático-probatório, o que não se admite em sede de habeas corpus.
Nesse sentido, RHC nº 105.150/MG, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14, e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. Nesse particular, como decidido no RHC 119.960/DF, Primeira
Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 2/6/14,
“a pena-base pode ser fixada em patamar acima do mínimo legal quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, desde que fundamentada a exasperação. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso”.
Nesse sentido, assentei no julgamento do HC nº 120.146/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/4/14:
“É pacífica a jurisprudência da Corte de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória.”
Confira-se, na mesma esteira, o HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10.
Outrossim, o habeas corpus não é meio idôneo “para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente” (HC 94.655/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 10/10/08; RHC 121.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6/6/14).
Quanto aos motivos do crime, o Tribunal Regional Federal já havia glosado, no julgamento da apelação interposta pelo paciente, sua valoração negativa, ao fundamento de que “a motivação consignada na sentença (‘consubstanciados simplesmente no lucro fácil’) é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes e à própria criminalização”.
Ocorre que, não obstante essa glosa, o Tribunal Regional Federal deixou de proceder ao decotamento correspondente na pena-base, ao fundamento de que os demais vetores negativamente valorados – culpabilidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime – seriam suficientes, por si sós, para a manutenção do quantum fixado na sentença na primeira fase da dosimetria.
Resta perquirir se poderia fazê-lo.
A resposta é desenganadamente afirmativa.
Como já tive oportunidade de destacar no julgamento do RHC nº 122.178/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14, por força do efeito devolutivo da apelação, todo o conhecimento da matéria impugnada é devolvido ao tribunal ad quem.
Quanto à extensão, o conhecimento do tribunal é limitado pela matéria impugnada pelo recorrente.
Mas, como ponderam Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes,
“(…) dentro desses limites, a profundidade do conhecimento do tribunal é a maior possível: pode levar em consideração tudo o que for relevante para a nova decisão. Por isso é que o brocardo latino tantum devolutum quantum appellatum (relativo à extensão do conhecimento) completa-se pelo acréscimo vel appellari debebat (relativo à profundidade)” (Recursos no processo penal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 47-48, grifo nosso).
Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal,
“[a] apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante.
Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo.
À primeira vista, a restrição a observar no ponto é que as novas circunstâncias do fato hão de estar explícitas ou implicitamente contidas na acusação, o que, no caso, parece indiscutível” (HC nº 76.156, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 8/5/98, grifo nosso).
Assim, “ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida” (HC nº 101.917/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 9/2/11; HC nº 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/12).
Na espécie, embora tenha glosado a valoração negativa dos “motivos” do crime, o Tribunal Regional Federal não invocou nenhum outro vetor em sua substituição, limitando-se a afirmar que a pena-base deveria ser mantida no mesmo patamar por conta dos outros vetores desfavoráveis reconhecidos na sentença.
Ao decotar o vetor “motivos do crime” sem promover qualquer alteração na pena, o Tribunal Regional Federal acabou por atribuir aos demais vetores um quantum maior que o atribuído em primeiro grau.
Esse verdadeiro reajustamento da pena-base não caracteriza reformatio in pejus, uma vez que não extravasou a pena aplicada em primeiro grau.
Como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RHC nº 135.524/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/9/16, que versava sobre hipótese similar à presente (decotamento, em sede de apelação defensiva, da valoração negativa da conduta social, sem repercussão na pena),
“[a] jurisprudência contemporânea da Corte é assente no sentido de que o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, “autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão- somente pelo teor da acusação e pela prova produzida” (HC nº 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/12).
Perfilhando esse entendimento: HC nº 130.070/PR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 1º/3/16; e RHC nº 123.115/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 10/12/14”.
De toda sorte, constato a existência de flagrante ilegalidade na valoração negativa das consequências do crime de tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368/76).
O juízo de primeiro grau reputou desfavoráveis as consequências do crime, por ter “exigi[do] despesas acima do comum dos órgãos estatais responsáveis pela repressão, com constantes deslocamentos de agentes, inclusive aéreos, para acompanhamento do então investigado. Além disso, importou em enriquecimento ilícito do condenado”.
Essa motivação é manifestamente inidônea, uma vez que as despesas suportadas pelo Estado com a investigação de um crime e o enriquecimento do paciente não se subsumem no vetor “consequência do crime”, entendido como extensão do dano produzido pelo ilícito em si.
O Tribunal Regional Federal não glosou esse vetor nem aduziu nenhum outro elemento de prova que lhe desse suporte, limitando-se a invocar, genericamente, “as consequências do crime” e a “elevada quantidade da droga apreendida (1.691 kg) e a sua natureza (cocaína)”.
Ocorre que, como a quantidade e a natureza da droga já haviam sido valoradas negativamente a título de culpabilidade, não poderiam vir a sê- lo também a título de consequências do crime, sob pena de bis in idem.
Nesse diapasão, cumpre decotar o vetor negativo “consequências do crime” no tocante à conduta descrita no art. 12 da Lei nº 6.368/76.
Importante observar que o vício apontado não se verifica quanto ao crime de associação para o tráfico (art. 14 da Lei nº 6.368/76).
Na fixação da pena-base desse outro crime, foi assim valorada negativamente a culpabilidade do paciente:
“a) especialização em cocaína, de alta potencialidade lesiva em comparação com outras drogas ‘mais leves’; b) longa a duração da associação criminosa; c) a assunção do papel fundamental, no Brasil, de representante do denunciado Luis Carlos da Rocha, no grupo criminoso; d) a mácula dos laços familiares com a prática do ilícito penal grave”.
Também se reputaram desfavoráveis as circunstâncias do crime em razão:
“(a) da intermediação de laranjas na abertura de empresas-fantasma, de modo a ocultar o nome dos integrantes do grupo criminoso, sendo o condenado sócio de empresa de fachada a fim de encobrir a atividade ilícita; b) da extensa base operacional do esquema criminoso e a constante movimentação de seus integrantes por vários Estados do Pais (Goiás, Paraná, Rio de Janeiro, São Paulo, Paraíba, Minas Gerais e Bahia); c) do uso de linguagem cifrada por parte dos componentes, criando embaraço à persecução penal d) da pratica do crime por verdadeira organização criminosa, estruturada de forma empresarial; e e) do elevado numero de integrantes do esquema ilícito, considerando-se apenas os já identificados e denunciados (doze)”.
Finalmente, a valoração negativa das consequências da associação para o tráfico lastreou-se, precipuamente, na grande quantidade de drogas (1.691 kg de cocaína) efetivamente traficada.
Logo, em relação ao crime do art. 14 da Lei nº 6.368/76, não houve bis in idem, uma vez que a quantidade de drogas não foi valorada a título de culpabilidade, mas sim a título de consequências do crime.
Ante o exposto, não conheço do writ.
Concedo, porém, de ofício, ordem de habeas corpus para decotar o vetor negativo “consequências do crime” da primeira fase da dosimetria da pena do crime descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76, determinando ao juízo de primeiro grau que, motivadamente, fixe o quantum correspondente de redução da pena-base e, por via de consequência, redimensione a pena final.
É como voto.
V O T O
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – De acordo.
Senhor Presidente, a observação do Ministro Toffoli me fez lembrar uma reflexão que fiz ontem à noite. Ontem à noite, anulamos uma escuta ilegal de milhares e milhares de horas. E eu cheguei a minha casa e fiquei pensando: Qual é o custo, para o Estado, desta escuta ilegal? São agentes, que não só se dedicaram muito tempo a essas escutas ilegais; houve a transcrição; houve a atuação do Ministério Público; houve a atuação do juiz de primeiro grau. Qual o custo para o Estado brasileiro, para o cidadão, para o contribuinte? Chega aqui, no Supremo Tribunal Federal, e isto é anulado; sem mais! Interessante, não é? Alguém, ou seja, o contribuinte, arcou com esse custo de uma prova ilegal mantida durante meses e meses, talvez anos.
Acompanho, integralmente, o Relator.
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Isso é um dado interessante que Vossa Excelência está trazendo. Hoje, há uma preocupação, no Direito europeu, com os atos ineficazes do Estado. E isso acontece, por exemplo, com as leis. Exemplo disto: está, no Brasil, hoje, o professor Carlos Blanco de Morais, um especialista numa matéria a qual nós pouco estudamos, que é a Legística. E, na Comunidade Europeia, é uma preocupação a qualidade das leis, até para evitar a sobrecarga do Judiciário. Trata-se, realmente, de uma disciplina, hoje, da União Europeia. Da mesma forma, também, atos administrativos que depois são anulados…
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
A legística da Lei da Ficha Limpa não passaria no exame.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Sim.
Ou seja, são coisas que depois oneram. Até para fixar uma interpretação, levamos anos. Isso também envolve custos, especialmente quando o ato, afinal, é invalidado na sua totalidade.
Portanto, também acompanho o Relator, não conhecendo e deferindo, de ofício, nesses limites.
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