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Evinis Talon

STF: a aplicação do aumento de pena previsto no art. 40, III, da Lei 11.343/06

10/09/2019

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Decisão proferida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no HC 138944, julgado em 21/03/2017 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento prisional (art. 33 c/c o art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06). Insurgência contra os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto perante o Superior Tribunal de Justiça. Inadmissibilidade de discussão na via do habeas corpus. Precedentes. Afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei de drogas. Impossibilidade. Constatação de comercialização de drogas nas imediações de estabelecimento prisional. Motivo hábil que autoriza a incidência da causa de aumento da pena. Irrelevância de o agente infrator visar os frequentadores daquele local. Precedentes. Ordem denegada. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está sedimentada na impossibilidade do uso do habeas corpus para se reexaminarem os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não os frequentadores daquele local. Precedentes. 3. Ordem denegada. (HC 138944, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-08-2017 PUBLIC 03-08-2017)

Leia a íntegra do voto do relator:

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Conforme relatado, volta-se a impetração contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental no REsp nº 1.617.550/SC, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

Narra a impetrante, na inicial, que

 “[o] Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de Paulo Cesar Fogaça, imputando-lhe as condutas previstas no artigo 180, §1º do Código Penal e no artigo 33, caput, da lei n. 11.343/2006. Sobreveio sentença, absolvendo o réu da primeira acusação e condenando-o pela segunda, em regime fechado, a pena de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, além de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa. A Defesa interpôs recurso de apelação. Entre os pedidos, rogou pela não aplicação da causa de aumento estipulada no artigo 40, inciso III da lei n. 11.343/2006. Pleito, que foi devidamente acolhido pelo Tribunal a quo. Envaidecido, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentou recurso especial, com o fim de reaver a incidência da causa de aumento. Ultrapassadas as instâncias ordinárias, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão monocrática, deu provimento ao recurso, fazendo incidir a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006.”

Transcrevo o teor da decisão singular proferida pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:

“Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (e-STJ fls. 278/295), com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 243/244):

‘PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O SEU MÍNIMO LEGAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO NO TÓPICO. MÉRITO. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS ATRAVÉS DE PROVAS DOCUMENTAIS E ORAIS. DECLARAÇÕES HARMONIOSAS DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA PRISÃO EM FLAGRANTE. VALIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS. DEPOIMENTO DE USUÁRIOS QUE CORROBORAM A AUTORIA DELITIVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA CONTRA A CAUSA DE AUMENTO CONSTANTE NO ART. 40, INCISO III, DA LEI 11.343/2006. AGENTE QUE VENDIA DROGAS EM SUA RESIDÊNCIA QUE FICAVA NAS IMEDIAÇÕES DO PRESÍDIO DA CIDADE. EXASPERAÇÃO AFASTADA. PRETENDIDA A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO HC 111.840/ES EM CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE PELO STF. ARGUMENTO CONSOLIDADO EM RECENTE PRECEDENTE DO STF (RECLAMAÇÃO 4.335/AC). INVIABILIDADE DE ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CORROBORAM À FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. SENTENÇA MANTIDA. – Pelo princípio da dialeticidade recursal, segundo o qual o efeito devolutivo da apelação criminal encontra limites nas razões expostas pela defesa, não se pode conhecer do pedido genérico de redução da pena-base, sobretudo se o apelante não apresenta nenhum fundamento idôneo para ensejar a alteração da sentença nesse ponto. Precedente do STJ. – O agente que guarda ou tem em depósito entorpecente, cuja destinação comercial é demonstrada pelo conjunto probatório, pratica o crime de tráfico ilegal de entorpecentes. – Mesmo que o comércio espúrio era praticado em residência próxima a estabelecimento prisional da cidade, é necessário existir elementos que conduzam à conclusão de que a localização favorecia a mercancia para legitimar a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006. – Considerando o entendimento do STF firmado na Reclamação 4.335/AC, de que não é possível a abstrativização do controle difuso, não é possível aplicar o entendimento firmado no HC 111.840/ES para a fixação de regime inicial diverso do fechado nos crimes de tráfico de drogas, por não se tratar de lei em sentido estrito. – O agente condenado pelo delito de tráfico de drogas, crime altamente censurável pela Constituição Federal, não faz jus à fixação de regime mais brando, sobretudo quando é apreendido com substância entorpecente altamente nociva como o crack e as circunstâncias do caso concreto permitem o início do cumprimento da pena no fechado (CP, art. 33, § 2º, ‘a’). – Parecer da PGJ pelo conhecimento e desprovimento. – Recurso conhecido em parte e parcialmente provido.’

Sustenta a defesa a violação do artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006. Alega que a conduta de comercializar substância entorpecente nas imediações de estabelecimento prisional é suficiente para a incidência da majorante do artigo 40, III, da Lei n. 11.343/06, sendo dispensável que tal comércio tenha como alvo as pessoas que frequentam tais lugares (e-STJ fl. 285).

Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 343/348), o recurso foi admitido (e-STJ fls. 352/354), manifestando-se o Ministério Público Federal, no mérito, pelo não provimento do recurso especial (e-STJ fls. 369/374).

É o relatório. Decido .

O recurso merece acolhida. Primeiramente, ressalto que a questão suscitada no presente recurso não demanda o reexame de provas, mas somente a valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias, não sendo a hipótese de incidência da Súmula 7 do STJ.

No caso em análise, o Tribunal de Justiça, ao dar provimento parcial ao recurso da defesa, afastou a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que não há provas que a residência do acusado favoreça o tráfico de drogas, bem como a distância de menos de 200 metros do presídio de Jaraguá do Sul não justifica a incidência da forma majorada. Abaixo, trecho do acórdão recorrido (e-STJ fls. 258/260):

[…] Da causa de aumento de pena

O apelante requer o afastamento da causa especial de aumento prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006, na medida em que alega que inexistem provas que a prática delituosa ocorria nas imediações do presídio da cidade.

De acordo com o referido dispositivo:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

Verifica-se no dispositivo legal acima reproduzido que o incremento da reprimenda ocorre quando o agente pratica o crime nas dependências ou imediações dos estabelecimentos ali definidos.

No caso dos autos, não há provas, muito menos indícios que conduzam à conclusão de que a localização da residência do recorrente favorecia o tráfico de entorpecentes.

Não se desconhece que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 é de índole objetiva, prescindindo, portanto, da análise da intenção do agente criminoso em comercializar entorpecentes diretamente com os indivíduos que frequentam as imediações do estabelecimento prisional.

Ocorre que “o espírito, ao que transparece, foi o de punir com maior rigor aquele que, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas, aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei 11.343/2006, e não apenas o comércio, justamente porque em locais como tais, mais fácil é ao traficante passar despercebido à fiscalização, sendo maior, consequentemente, a reprovabilidade de sua conduta” (AgRg no REsp 1346137/SC, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza De Assis Moura, j. em 10.06.2014, v.u.).

Diante disso, não se pode extrair das provas coligadas ao feito que o recorrente tenha escolhido as arredondezas do presídio de Jaraguá do Sul para residir com o intuito de otimizar a mercancia ilícita. Inclusive, o extrato da consulta das intercorrências em nome do recorrente dá conta que a prática do tráfico ilícito de drogas iniciou-se em 2013, anos depois de já ter fixado sua residência naquele local (fls. 41-51).

Ademais, a residência do recorrente encontra-se a menos de 200 metros do presídio de Jaraguá do Sul e, de acordo com a imagem aportada ao feito pela Procuradoria de Justiça à fl. 250, além de os logradouros não coincidirem, a proximidade entre a casa e o Presídio não se mostra relevante para influir positivamente na comercialização de entorpecentes.

Por outro lado, a lei não esclarece a extensão do termo ‘imediações’, o que inviabiliza sua interpretação de forma objetiva para fundamentar a incidência ou não da norma quando se está diante de uma situação como a dos autos.

Diante dessas circunstâncias, não se mostra proporcional manter a causa de aumento especial prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, decretada pela sentença.

Afastada a sua incidência, a pena imposta ao recorrente Paulo Cesar Fogaça deve ser readequada para 7 anos e 6 meses de reclusão e 666 dias-multa. […]

Ocorre que tal posicionamento encontra-se em divergência com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, no sentido de que, para imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito (HC 164.414/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 8/9/2015).

Nessa linha, os seguintes julgados:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA PROXIMIDADE DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. […] HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. […] 2. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 basta que a prática delitiva tenha ocorrido nas imediações de estabelecimento de ensino, sendo prescindível a realização de perícia para tal aferição se a proximidade do local restou comprovada por outros elementos de prova. […] 15. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, cassando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime semiaberto como o inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (HC 359.934/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 15/08/2016).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. […] CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N.º 11.343/06. MANIFESTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTOS DE ENSINO, DE ESTABELECIMENTO HOSPITALAR E DE ESTAÇÃO DE METRÔ. COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA NOS REFERIDOS LOCAIS OU DE QUE VISAVA A ATINGIR ESTUDANTES, PESSOAS HOSPITALIZADAS OU USUÁRIOS DO METRÔ. DESNECESSIDADE. PROXIMIDADE. SUFICIÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. […] 3. Na espécie, o paciente foi flagrado praticando condutas descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 nas imediações dos estabelecimentos Colégio Notre Dame; Escola Mundo Azul; Central de Ensino para Graduados, Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP e Estação Sumaré do Metrô, restando plenamente justificada a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, ou mesmo de o comércio visava a atingir os estudantes, as pessoas hospitalizadas ou os usuários do metrô, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de determinar que o Magistrado de primeira instância proceda à nova dosimetria do paciente, utilizando a quantidade da droga somente em uma das etapas do cálculo da pena (HC 310.467/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 26/5/2015, DJe 2/6/2015).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A prática do delito de tráfico de drogas na proximidade de imentos elencados no inciso III, do art. 40, da Lei n.º 11.343/06, (instituição de ensino) já é suficiente para a aplicação da majorante, sendo desnecessária a prova de que o ilícito visava atender aos frequentadores desses locais. 2. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1349357/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Quinta Turma, julgado em 24/4/2014, DJe 30/4/2014).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CRIME PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.º 11.343/06. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. INEXISTÊNCIA. PERIGO ABSTRATO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. […] 6. Incide a causa de aumento de pena constante do art. 40, inciso III, da Lei de Tóxicos quando o crime tiver sido praticado nos locais designados no aludido dispositivo. A pena é elevada exclusivamente em função do lugar do cometimento da infração, tendo em vista a exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa. 7. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que a simples prática do delito na proximidade de estabelecimentos listados no inciso III do art. 40 da Lei n.º 11.343/06 já é motivo suficiente para a aplicação da majorante, sendo desnecessário que o tráfico de drogas vise os frequentadores desses locais. 8. Ordem de habeas corpus não conhecida (HC 236.628/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 11/3/2014, DJe 26/3/2014).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM O NOVO POSICIONAMENTO ADOTADO PELO PRETÓRIO EXCELSO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. NÃO OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. […] – A quantidade de estabelecimento de ensino – seis escolas – e a proximidade dessas instituições com o local do crime de tráfico ilícito de drogas são fundamentos concretos para a aplicação da fração de 1/3, em razão da incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. – No julgamento da apelação exclusiva da defesa, o Tribunal de origem, ao reapreciar a dosimetria da pena, como conseqüência do efeito devolutivo, pode se valer de todas as circunstâncias trazidas na sentença condenatória, ainda que não consideradas pelo julgador em primeiro grau, para justificar o quantum da pena, desde que não agrave a situação do réu. Precedentes. Habeas corpus não conhecido (HC 248.731/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD, Desembargadora Convocada do TJ/SE, Quinta Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 12/3/2013).

Assim, considerando que o crime foi praticado nas proximidades do presídio, a menos de 200 metros de distância, justificada a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso V, alínea ‘a’, do CPC, e no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ e na Súmula 568/STJ, dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a sentença condenatória” (grifos do autor).

Contra essa decisão interpôs a Defensoria Pública agravo regimental, ao qual a Quinta Turma negou provimento. Confira-se a ementa:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE PRESÍDIO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. 1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula 7/STJ. É que a análise do enquadramento jurídico dos fatos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 2. No caso em análise, o Tribunal de Justiça, ao dar provimento parcial ao recurso da defesa, afastou a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que não há provas de que a residência do acusado favoreça o tráfico de drogas, bem como a distância de menos de 200 metros do presídio de Jaraguá do Sul não justifica a incidência da forma majorada. 3. Tal posicionamento encontra-se em divergência com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, no sentido de que, para imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito (HC 164.414/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 8/9/2015). 4. Considerando que o crime foi praticado nas proximidades do presídio, a menos de 200 metros de distância, justificada a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental não provido” (grifos do autor)

Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante.

No tocante à insurgência da impetrante quanto à incidência ou não da Súmula nº 7/STJ para por termo ao aresto impugnado, destaco, sem embargos quanto o acerto ou desacerto do entendimento questionado, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se alinhou no sentido de que “não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante Tribunal Superior” (HC nº 134.760-AgR/BA, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 24/11/16).

Perfilhando esse entendimento: HC nº 138.687-AgR/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 1º/3/17; HC nº 134.446-AgR/SE, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 5/12/16; HC nº 134.206-AgR/RO, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 22/6/16; HC nº 131.365/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30/3/16.

Adequado seria, portanto, que a suposta contradição fosse solucionada por meio de embargos de declaração dirigidos àquela Corte de Justiça, e não diretamente pelo habeas corpus, como se pretende.

No que concerne a pretensão defensiva de afastar a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, bem decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “o crime foi praticado nas proximidades do presídio, a menos de 200 metros de distância, justificada a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006”.

Esse entendimento está em harmonia com o entendimento da Corte, segundo o qual “a comercialização de drogas nas dependências ou nas imediações [de estabelecimentos prisionais], por si só, já justifica a incidência da causa especial de aumento de pena, sejam quais forem as condições subjetivas do agente que a comete” (HC nº 114.701/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 8/4/13).

No mesmo sentido destaco, mutatis mutandis:

 “O tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino é suficiente para incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, independente de os agentes visarem ou não os frequentadores daquele local” (HC nº 116.929/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 4/11/13).

Confira-se ainda:

“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI 11.343/2006. ORDEM DENEGADA. 1. Não cabe habeas corpus para a revisão dos requisitos de admissibilidade de recurso especial. Precedentes. 2. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006 visa a punir com maior rigor a comercialização de drogas nas dependências ou imediações de determinados locais, como escolas, hospitais, teatros e unidades de tratamento de dependentes, entre outros. 3. Ordem denegada” (HC nº 117.219/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 18/11/13).

Ademais, não cabe perquirir, na via do habeas corpus, se ficou ou não demonstrado “que o paciente distribuiu [ou] vendeu substância entorpecente naquele local (…)”, pois isso implicaria fazer uma análise aprofundada do acervo probatório, inadmissível na via eleita (v.g. HC nº 124.108/SP, Segunda Turma, Relator a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 13/11/14).

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus .

É como voto.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.


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