aberrario ictus

Evinis Talon

Aberratio ictus e princípio da proporcionalidade

21/04/2018

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O erro na execução (“aberratio ictus”) está previsto no art. 73 do Código Penal:

Art. 73 – Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

É importante esclarecer que o erro na execução não pode ser confundido com o erro sobre a pessoa (art. 20, §3º, CP).

No erro sobre a pessoa, o agente incorre em equívoco no diz respeito à identidade da vítima. No erro na execução, o agente não tem dúvida sobre a vítima, mas erra na execução do delito, atingindo pessoa diferente daquela que pretendia.

Segundo Greco (2016):

Fala-se em aberratio ictus quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa. Aqui, aplica-se a regra do § 3n do art. 20 do Código Penal, relativa ao erro sobre a pessoa, respondendo como se tivesse atingido a vítima que pretendia ofender. No caso de também ser atingida a pessoa que o agente pretendia, será aplicada a regra relativa ao concurso formal de crimes (art. 70 do CP). Na aberratio ictus, o erro ocorre de pessoa para pessoa.

A semelhança entre os dois erros está na forma como a pena se aplica, ou seja, em ambos os crimes, o agente responde como se tivesse acertado a vítima pretendida (e não a “real” vítima).

A parte final do art. 20, §3º, do CP, menciona que “não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.”

Trata-se de uma desconsideração da realidade, com consequente valoração da conduta em relação a uma vítima fictícia. Nesse diapasão, pode significar uma ofensa ao princípio da proporcionalidade.

Explico: o art. 61, II, “e”, do Código Penal, prevê como agravante o crime praticado contra ascendente. Se considerarmos a regra aplicável ao erro na execução, caso um agente pretenda praticar determinado crime contra seu ascendente, mas, na execução, atinge pessoa diversa, terá a sua pena agravada. Noutras palavras, o crime praticado contra um estranho – como decorrência do erro na execução – terá a agravante consistente na prática de um crime contra ascendente.

A situação pode ficar ainda mais gravosa e desproporcional. Imaginemos, por exemplo, que determinada pessoa queira cometer um homicídio contra seu ascendente, mas, por erro na execução, atinge outra pessoa. Nesse caso, sua pena terá a agravante do crime cometido contra ascendente, haja vista que responderá como se tivesse atingido a pessoa que pretendia matar. E se, algum tempo depois, realmente matar seu ascendente? Será condenado por homicídio com a agravante do crime praticado contra ascendente, mesmo já tendo sido aplicada essa agravante em uma situação anterior, na qual ocorreu o erro na execução? Haveria “bis in idem” nesse caso? São questões que a legislação não explica, tampouco há um debate significativo na jurisprudência.

Nos casos em que a conduta atinge a vítima pretendida e um terceiro, o autor do delito responderá, em relação ao resultado contra o terceiro, a título de dolo eventual ou culpa, pois não pretendia o resultado produzido – inexistindo dolo direto –, conforme entendimento do TJ/RS:

[…] Tratando-se de erro na execução, a única hipótese em que, atingida a pessoa não visada, subsiste, relativamente ao fato em face desta praticado, o dolo direto na conduta observada pelo agente é aquela em que a pessoa visada não é atingida. Contudo, atingidos, tanto a pessoa visada, com terceiro que não pretendia o agente atingir, com relação a esse, o crime somente pode ser imputado a título de dolo eventual ou culpa, porquanto o resultado havido não era pretendido pelo autor da infração que assumiu o risco de produzi-lo ou deixou de observar dever de cuidado. Oportuno salientar, no particular, que a regra posta no art. 73 do Código Penal não guarda relação com a tipicidade do fato, senão que com o concurso de crimes, dispondo, tão-somente, que, ocorridos dois resultados, está-se diante de concurso formal de infrações. […] (TJ/RS, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70075287540, Rel. Honório Gonçalves da Silva Neto, julgado em 03/11/2017)

Referência:

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de pós-graduação com experiência de 11 anos na docência, Doutorando em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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