A Lei nº 13.654, de 2018, alterou uma causa de aumento de pena do crime de roubo, deixando de prever o aumento em razão do emprego de arma e passando a especificar que esse aumento – agora de 2/3 – somente é aplicado se for arma de fogo. O art. 157, §2º-A, I, do Código Penal, tem a seguinte redação: “§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo”. Essa mudança criou uma interessante tese defensiva de retroatividade da nova lei (clique aqui). Aliás, examinei detalhadamente  o crime de roubo no curso de teses defensivas (clique aqui) e no curso por assinatura (clique aqui).

Trata-se de um aumento extremamente significativo e que não pode ser banalizado.

Diante de um processo em que se apura a prática de roubo com emprego de arma de fogo, é imprescindível que a defesa analise se o acusado realmente empregou a arma – como diz o dispositivo legal – ou apenas estava com ela no momento do fato (escondida, por exemplo).

Empregar a arma de fogo não é apenas efetuar disparos, mas sim utilizar tal instrumento para facilitar a prática do crime, exibindo a arma e ameaçando a vítima, por exemplo.

Portanto, discutir o emprego de arma de fogo pressupõe duas coisas: houve o efetivo emprego e o objeto era uma arma de fogo.

Como saber se era realmente uma arma de fogo ou se consistia em mero simulacro? Um instrumento incapaz de efetuar disparos é, de fato, arma de fogo? Se concordarmos que um instrumento inútil não seria arma de fogo, por coerência, devemos defender a necessidade de apreensão e perícia da suposta arma.

Ocorre que a jurisprudência, inclusive anterior à modificação legislativa, firmou-se no sentido de que é desnecessária a apreensão e a realização de perícia para confirmar o funcionamento da suposta arma de fogo. Cita-se uma decisão recente do STJ:

III – O entendimento da Terceira Seção deste eg. Tribunal Superior é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de provas, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como é o caso dos autos. Precedentes.

(AgRg no REsp 1773075/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 07/03/2019)

Ora, como admitir a presunção de que é arma de fogo – e não um simulacro – e está em funcionamento sem examinar detalhadamente o objeto?

Não se deve admitir essa presunção de potencialidade lesiva de um instrumento que nem se tem ciência se realmente é uma arma de fogo.

Caso a acusação não tenha êxito em provar o emprego do instrumento e a sua natureza de arma de fogo, deve-se concluir que não há provas suficientes de materialidade da respectiva causa de aumento, não devendo admitir-se uma elevação da pena em dois terços em virtude de uma presunção (a partir apenas de relatos de testemunhas) de que o instrumento utilizado era uma arma de fogo e tinha potencialidade lesiva, ou seja, não estava com defeito ou sem munição.

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