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Evinis Talon

STF: viabilidade de interceptação telefônica baseada exclusivamente em denúncia anônima

07/09/2019

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Decisão proferida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no HC 135969 AgR, julgado em 29/11/2016 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

“HABEAS CORPUS” – SUSTENTAÇÃO ORAL EM SEDE DE “AGRAVO REGIMENTAL” – INADMISSIBILIDADE – CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO REGIMENTAL (RISTF, ART. 131, § 2º) – SUPOSTA FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DECISÓRIO QUE DETERMINOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA EXCLUSIVAMENTE EM DELAÇÃO ANÔNIMA – INOCORRÊNCIA – PERSECUÇÃO PENAL E DELAÇÃO ANÔNIMA – VIABILIDADE, DESDE QUE A INSTAURAÇÃO FORMAL DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO E A PRODUÇÃO PROBATÓRIA TENHAM SIDO PRECEDIDAS DE AVERIGUAÇÃO SUMÁRIA, “COM PRUDÊNCIA E DISCRIÇÃO”, DESTINADA A APURAR A VEROSSIMILHANÇA DOS FATOS DELATADOS E DA RESPECTIVA AUTORIA – APURAÇÃO PRELIMINAR EFETIVADA PELA AUTORIDADE COMPETENTE – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ALEGAÇÃO DE PERDA DA CADEIA DE CUSTÓDIA REFERENTE À PROVA PENAL – MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IMPETRAÇÃO COM APOIO EM FUNDAMENTOS NÃO APRECIADOS PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE, NESSE PONTO, DO “WRIT” CONSTITUCIONAL – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO INDEFERIMENTO DO PEDIDO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (HC 135969 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017)

Leia a íntegra do voto:

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Registro , preliminarmente, que se mostra inacolhível o pedido de sustentação oral formulado pelo ora agravante, eis que se revela inadmissível, em sede de recurso de agravo (agravo interno ou “agravo regimental”), a possibilidade de sustentação oral em razão de expressa proibição inscrita no § 2º do art. 131 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, constante de preceito cuja validade constitucional já foi confirmada, inúmeras vezes, sob a égide da Constituição de 1988, por este Tribunal (RTJ 158/272-273 – HC 91.765-MC-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RHC 136.168- -AgR/RN, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, v.g.):

IMPOSSIBILIDADE DE SUSTENTAÇÃO ORAL EM SEDE DE ‘AGRAVO REGIMENTAL ’ – Não cabe sustentação oral em sede de ‘agravo regimental’, considerada a existência de expressa vedação regimental que a impede (RISTF, art. 131, § 2º), fundada em norma cuja constitucionalidade foi expressamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 137/1053 – RTJ 152/782 – RTJ 158/272-273 – RTJ 159/991-992 – RTJ 184/740-741, ‘v.g.’). ” (RTJ 190/894, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno )

Passo, então, a examinar a postulação recursal em causa.

Não assiste razão à parte agravante, eis que a decisão agravada – cujos fundamentos são ora reafirmados – ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria em exame.

Vale acentuar, inicialmente – no que concerne à alegação de a interceptação telefônica ter sido decretada com base, exclusivamente, em delação anônima –, que, no caso, a análise da controvérsia, na perspectiva sugerida pela parte impetrante, torna necessária a interpretação do conjunto probatório emergente do processo penal de conhecimento, o que, em princípio, constitui matéria pré-excluída da via sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 136/1221 – RTJ 137/198, v.g.).

De qualquer maneira, no entanto, observo, a partir da leitura do acórdão ora impugnado, “(…) que houve outros elementos que à notícia anônima se juntaram anteriormente à tomada de providências investigativas criminais, de tal forma a não apurar, neste particular, mácula nos fatos trazidos a exame” (grifei).

Com efeito, o Ministério Público Federal, em substancioso parecer produzido nos autos, bem destacou a plena legitimidade da medida cautelar de produção probatória consistente na interceptação telefônica que se realizou em razão de diligências preliminares, subsequentes à delação anônima, que teriam, de um lado, evidenciado a existência do grupo criminoso delatado e, de outro, constatado a identidade dos respectivos integrantes:

“15. As transcrições evidenciam, sem qualquer dúvida, que não há vício na origem das interceptações que justifique a sua anulação. Ao contrário, evidenciam o cuidado com que se houve a autoridade policial e o Magistrado, tanto no requerimento das diligências como no seu deferimento, não se podendo dizer que houve interceptação feita com base em denúncia anônima exclusivamente, que não havia causa provável para o deferimento da medida ou que houve a quebra da cadeia de custódia.
16. Ao contrário, com a denúncia anônima a autoridade policial realizou diligências que confirmaram a existência do grupo criminoso delatado e identificou os seus integrantes, que agiam efetivamente no tráfico de drogas, situação que autorizou a instauração da investigação e o pedido de interceptação das comunicações telefônicas.
17. Com base nos elementos colhidos na investigação, especialmente com a interceptação das comunicações dos envolvidos, em 4 de novembro de 2014 foi deflagrada a Operação Aimará, que resultou na prisão do paciente e de outros integrantes do grupo criminoso, tendo-se apurado que a droga comercializada pelo organização criminosa era adquirida no Peru , entrava no Brasil pela cidade de Tabatinga, no Amazonas, de onde era distribuída para outras cidades do Amazonas e também para outros Estados, especialmente Pará, Maranhão e Ceará. No curso da investigação apreendeu-se, ainda, grande volume de drogas, especialmente cocaína. Somente em uma das diligências apreendeu-se 111 Kg de cocaína
…………………………………………………………………………………………
19. Para justificar o seu pedido de anulação das interceptações, o Impetrante afirma que não houve investigação preliminar e que a Informação Policial apenas repetiu o que estava na denúncia anônima.
20. Essa afirmação não procede. Basta um confronto entre os dois documentos referidos (fls. 76/78 e 79/86) para verificar que a Polícia realizou pesquisa de dados e diligências para apurar se os fatos noticiados podiam ser verdadeiros. Tratava-se de informações graves, que relatavam não somente a existência do grupo que procedia à traficância, mas também o assassinato de pessoas que contrariavam os interesses desse grupo.
21. A investigação de condutas desse naipe não prescinde da realização de diligências invasivas, que flagrem a atuação do grupo no desenvolver das suas atividades ilícitas. A criminalidade organizada não pode ser enfrentada com as diligências tradicionais, como a oitiva de testemunhas e a requisição de documentos, como quer fazer crer a eminente Defesa.
22. Diz, ainda, o impetrante que não havia causa provável para a realização das interceptações e que não se sabe o teor das fontes de prova que deram supedâneo à formação da causa provável. Na verdade, toda a irresignação da defesa é direcionada a essa questão específica: como a Polícia Federal obteve as informações constantes da Informação Policial. Esse é o ponto em que se bate o Impetrante e no qual se apega para tentar anular toda a prova produzida com as interceptações, de modo a livrar o paciente – e os demais integrantes da organização criminosa – da punição pelo graves crimes que cometeram.
23. Mas essa questão não tem a relevância que a eminente Defesa lhe tenta atribuir. E isso por uma única razão: a informação policial não constituiu prova contra o paciente, tendo se limitado a verificar a credibilidade do que foi relatado na denúncia anônima.” (grifei )

Cabe assinalar, no ponto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reputado legítima a instauração de procedimento investigatório com base em delação anônima, desde que efetivadas, pela autoridade policial, diligências preliminares destinadas a constatar a verossimilhança dos dados informativos veiculados pelo delator anônimo (HC 95.244/PE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 103.418/PE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RHC 86.082/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RHC 116.000-AgR/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

“’HABEAS CORPUS’. ‘DENÚNCIA ANÔNIMA’ SEGUIDA DE INVESTIGAÇÕES EM INQUÉRITO POLICIAL . INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E AÇÕES PENAIS NÃO DECORRENTES DE ‘DENÚNCIA ANÔNIMA’. LICITUDE DA PROVA COLHIDA E DAS AÇÕES PENAIS INICIADAS. ORDEM DENEGADA . Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada ‘denúncia anônima’, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (HC 86.082, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22.08.2008; HC 90.178, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC 95.244, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30.04.2010). No caso, tanto as interceptações telefônicas quanto as ações penais que se pretende trancar decorreram não da alegada ‘notícia anônima’, mas de investigações levadas a efeito pela autoridade policial. A alegação de que o deferimento da interceptação telefônica teria violado o disposto no art. 2º, I e II, da Lei 9.296/1996 não se sustenta, uma vez que a decisão da magistrada de primeiro grau refere-se à existência de indícios razoáveis de autoria e à imprescindibilidade do monitoramento telefônico. Ordem denegada.” (RHC 99.490/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei)

Impende considerar, de outro lado, em relação à suposta “perda da cadeia de custódia da prova”, que a decisão ora questionada sequer examinou os fundamentos em que se apoia, nesse específico ponto, a presente impetração.

Inexiste, portanto, quanto a esse particular aspecto, coincidência temática entre os fundamentos invocados no presente “writ” e aqueles que dão suporte à decisão objeto de impugnação nesta sede processual.

A circunstância que venho de mencionar (ocorrência de incoincidência temática) faz incidir, na espécie, a jurisprudência desta Corte , que assim se tem pronunciado nos casos em que as razões invocadas pelo impetrante não guardam pertinência com aquelas que dão suporte à decisão impugnada (RTJ 182/243-244, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 73.390/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 81.115/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.):

 “IMPETRAÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS ’ COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO ‘WRIT ’ CONSTITUCIONAL . – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o remédio constitucional do ‘habeas corpus’, quando impetrado com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator. Se se revelasse lícito ao impetrante agir ‘per saltum’, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes . ” (RTJ 192/233-234, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

“Em ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso ordinário, a inconformidade deve ser com o acórdão proferido pelo STJ e não contra o julgado do Tribunal de Justiça. O STF só é competente para julgar ‘habeas corpus’ contra decisões provenientes de Tribunais Superiores. Os temas objeto do ‘habeas corpus’ devem ter sido examinados pelo STJ .

 ………………………………………………………………………………………….

Caso contrário, caracterizaria supressão de instância . ‘Habeas Corpus ’ não conhecido . ” (HC 79.551/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei )

Disso tudo resulta que os fundamentos que dão suporte ao remédio heroico precisam constituir objeto de prévio exame por parte do E. Superior Tribunal de Justiça, sob pena de configurar-se, como precedentemente já acentuado, inadmissível supressão de instância, consoante tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte:

 “EXECUÇÃO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. PROGRESSÃO DE REGIME. CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL ‘A QUO’. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS . PRECEDENTES. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO . 1. A presente impetração visa ao reconhecimento do direito do paciente em progredir de regime prisional em razão do cumprimento de um sexto da pena. 2. A questão suscitada pelo impetrante no presente ‘habeas corpus ’ não foi sequer apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça , já que não tinha sido submetida anteriormente ao crivo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro . 3. Desse modo, o conhecimento da matéria, neste momento, pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria inadmissível supressão de instâncias . 4. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ‘não se conhece de ‘habeas corpus’ cujas questões não foram apreciadas pela decisão contra a qual é impetrado’ (HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 094). 5. ‘Writ’ não conhecido . ” (HC 97.761/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei )

De qualquer maneira , porém, e mesmo que se pudesse superar essa questão formal, ainda assim não assistiria razão ao ora agravante, pois o exame dos autos revela a inocorrência da alegada quebra da cadeia de custódia, como bem o demostrou a douta Procuradoria-Geral da República em seu fundamentado pronunciamento, de cujo teor destacam-se as seguintes passagens :

“27. A pretensão de que a representação policial fosse instruída com todos os documentos que a Polícia teve acesso para a identificação dos integrantes do grupo parece descabida, tendo em vista que, nessa fase, fez se apenas a coleta de dados – como é exigido pela jurisprudência dessa Suprema Corte como providência necessária à validação da denúncia anônima -, sem que houvesse a obtenção de elementos probatórios que tenham servido para instruir eventual acusação.
28. A doutrina e a jurisprudência invocados pelo Impetrante, de inegável valor, não se aplicam ao caso. O que se diz na doutrina, e que tem sido decidido por essa Suprema Corte, é que a defesa deve ter pleno acesso a todos os elementos que fundamentam a atividade persecutória do Estado, quais sejam, os elementos que subsidiam a atuação do Ministério Público e que podem ser usados pelo juízo para a formação do seu convencimento.
29. Assim, o que importa para efeito do exercício do direito de defesa é que o acusado, por meio do seu advogado, tenha acesso aos elementos probatórios colhidos na investigação e que serão usados para subsidiar a acusação do Ministério Público e para a formação do convencimento judicial.
30. Na fase embrionária de mera confirmação dos dados contidos na denúncia anônima, nada se colheu que foi utilizado para a deflagração da atividade persecutória do Estado. Apenas realizaram-se diligências preliminares, sem coleta de provas. E tanto é assim, que essas diligências preliminares foram realizadas antes da instauração da investigação.
31. Não houve, portanto, quebra da cadeia de custódia , como quer o Impetrante. Aliás, esse conceito, que foi importado do direito americano, tem por objetivo aferir a autenticidade da prova e é, em regra, utilizado como método de autenticação de provas fungíveis .
32. De qualquer modo, o seu campo de aplicação é a prova. No direito brasileiro o conceito tem sido invocado para efeito de garantir à defesa o pleno acesso à integralidade da prova . E, ao que consta, nada se discute a esse respeito .
33. O que não se pode conceber é a deturpação da teoria para aplicá-la a situações que não se enquadram no seu conceito. Como dito, as informações obtidas com as diligências preliminares não serviram de material probatório contra o paciente e os demais investigados.
34. Havia, portanto, causa provável para o requerimento da interceptação telefônica e não há indício de que houve a quebra da cadeia de custódia da prova que subsidiou a acusação.” (grifei )

Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão recorrida.

É o meu voto.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.


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