STJ: o juízo da execução pode proclamar a reincidência

Na nova edição da Pesquisa Pronta do Superior Tribunal de Justiça, a Ministra Laurita Vaz consignou que o STJ firmou entendimento pela possibilidade de o juízo da execução, ante a ausência de reconhecimento pelo juízo sentenciante, proclamar a reincidência sem que tal providência acarrete reformatio in pejus (EREsp 1.738.968).

Confira a ementa:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.
1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções.
2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.
3. ‘Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)’ (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017).
4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes.
(EREsp 1738968/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019)

Leia a íntegra do voto da Rel. Min. Laurita Vaz (acesse a íntegra do acórdão):

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):

Decidiu o acórdão embargado que “‘A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a reincidência que não esteja expressamente reconhecida no édito condenatório não pode ser proclamada pelo juiz da execução, sob pena de violação à coisa julgada e ao princípio da non reformatio in pejus’ (AgRg no HC 380.172/ES, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/03/2017, DJe 25/04/2017)” (AgRg no REsp 1.725.082/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018).

Já o acórdão paradigma entendeu que:

“Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)” (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017).

Tendo sido demonstrado o dissídio jurisprudencial pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ora Embargante, conheço dos embargos de divergência e passo à análise do mérito.

Com a devida vênia dos entendimentos contrários, a meu sentir, deve prevalecer a tese consagrada no acórdão paradigma, de onde se extraem os seguintes fundamentos:

“[…]

De fato, no que tange à aventada ofensa aos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, sob o argumento de que o reconhecimento da reincidência pelo juiz da execução penal viola a coisa julgada e afronta o princípio da non reformatio in pejus, observa-se que quanto à matéria o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, em especial com o entendimento que vem sendo firmado por esta Sexta Turma.

Com efeito, deve se ter em mente que a execução penal possui como pressuposto a existência de um título condenatório ou uma sentença absolutória imprópria, tendo como objetivo ‘fazer cumprir o comando comando emergente da sentença’ (MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 13ª ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 31) ou decisão criminal, conforme dispõe o art. 1° da Lei de Execução Penal.

Nessa linha de consideração, tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no que diz respeito ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritiva de direitos, fatores que evidenciam justamente o comando emergente da sentença.

Todavia, as condições pessoais do recorrente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas na execução da pena, independente de tal condição ter sido considerada na sentença condenatória, eis que também é atribuição do juízo da execução individualizar a pena. Nesse passo, ainda que a sentença condenatória trouxesse a informação de reincidência do réu à época, se tal condição não existisse, o juízo da execução não a consideraria para fins de individualização e execução da pena.

Sobre o tema individualização de pena, importante lição traz a doutrina:

“A individualização da pena no processo de conhecimento visa aferir e quantificar a culpa exteriorizada no fato passado. A individualização no processo de execução visa propiciar oportunidade para o livre desenvolvimento presente e efetivar a mínima dessocialização possível. Daí caber à autoridade judicial adequar a pena às condições pessoais do sentenciado.” (BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A Individualização da Pena na Execução Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 23). (grifo nosso)

‘Atendendo a essa característica do processo de execução penal, hoje, na maioria dos sistemas penais ocidentais, a quantidade da pena e a forma de cumprimento vêm estabelecidas pela sentença condenatória, com independência de que venha a posterior atuação judicial (ou administrativa) responder às futuras necessidades individualizadoras.’ (p. 211).

O raciocínio esposado é corroborado pelo disposto no art. 106 da LEP, que exige informações sobre os antecedentes do condenado, não limitando a busca aos termos da sentença condenatória, para elaboração da guia de recolhimento. Não poderia mesmo ser diferente, já que até a alocação do condenado na unidade prisional depende da informação de ser ele reincidente na prática de crime cometido com violência ou grave ameaça (art. 84, § 3.º, II, da LEP).

Nesta senda, relevante frisar que a reincidência é um fato, relativo à condição pessoal do condenado, que não pode ser desconsiderado pelo juízo da execução, independente da sua menção na sentença condenatória, pois afetaria exponencialmente o bom desenvolvimento da execução da pena traçado nas normas correspondentes.

Nessa perspectiva, não prospera o argumento de que a consideração da reincidência, apenas na fase de execução penal, revelaria o inaceitável reformatio in pejus ou afronta à coisa julgada, tendo em vista que não há desrespeito ao comando emergente da sentença, eis que não enseja agravamento do quantum da reprimenda e tampouco a modificação para regime inicial mais severo, o que realmente destoaria dos termos da decisão condenatória, mas apenas individualização da pena, que na esfera de competência do juízo da execução cuida de institutos outros (progressão de regime, livramento condicional etc), que se relacionam diretamente com as condições pessoais do condenado, as quais não estão restritas ao conteúdo do título condenatório.

Portanto, a reincidência no processo de conhecimento possui fins específicos, quais sejam, agravar a pena e trazer mais rigor ao regime prisional inicial, o que não se confunde com os fins próprios da execução penal.

Ademais, estando o recorrente em cumprimento da pena e sobrevindo nova condenação, é evidente que o Juiz da execução deve considerar a pena globalmente para saber qual o lapso que o condenado deverá atingir para usufruir dos benefícios da execução (progressão de regime).

[…]

Dessarte, o fato da condição de reincidente elevar o patamar de tempo de pena cumprida de 1/6 para 2/5 ou 3/5 (no caso de crimes hediondos ou equiparados), guarda relação com a individualização que se realiza na esfera da execução penal, nos termos expressos no art. 5° da Lei de Execução Penal:

“Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.”

Por fim, diante do elucidado, verifica-se que, in casu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada pela via especial, quanto à consideração do Juiz da execução, no sentido de ser o recorrente reincidente, para fins de progressão de regime, até porque, consoante, asseverado nas instâncias ordinárias, o ora recorrente, ao tempo da sentença condenatória, possuía uma condenação anterior transitada em julgado (período depurador não foi alcançado), sendo irrelevante o fato de ter sido utilizada para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria.

Nesse sentido, os recentes julgados:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AFRONTA A COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER ACOLHIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não tem mais admitido a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. A reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo (HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 12/5/2015). 3. Não há que se falar em constrangimento ilegal quando a condenação com trânsito em julgado, que o réu possui, embora tenha sido usada pelo juiz sentenciante para agravar a pena-base a título de maus antecedentes, foi utilizada pelo Juízo da execução Penal para fins de progressão de regime. Inexiste, no caso, reformatio in pejus ou afronta à coisa julgada. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 357.357/ES, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/2/2017, Dje 23/03/2017).”

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LAPSO TEMPORAL (3/5). APLICADO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO E PACIENTE REINCIDENTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DE DUAS CONDENAÇÃO ANTERIORES. REVELADORAS DE REINCIDÊNCIA. UTILIZADAS PARA EXASPERAR A PENA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA (MAUS ANTECEDENTES). CONSIDERAÇÃO DO PACIENTE COMO REINCIDENTE NA EXECUÇÃO PENAL. PARA FINS DE PROGRESSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. A execução penal possui como pressuposto a existência de um título condenatório ou uma sentença absolutória imprópria, tendo como objetivo ‘fazer cumprir o comando emergente da sentença’ (MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 13ª ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 31) ou decisão criminal, conforme dispõe o art. 1° da Lei de Execução Penal. 2. Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc). 3. ‘A individualização da pena no processo de conhecimento visa aferir e quantificar a culpa exteriorizada no fato passado. A individualização no processo de execução visa propiciar oportunidade para o livre desenvolvimento presente e efetivar a mínima dessocialização possível. Daí caber à autoridade judicial adequar a pena às condições pessoais do sentenciado’ (BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A Individualização da Pena na Execução Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 23 ). 4. Não prospera, nessa perspectiva, o argumento de que a consideração da reincidência, apenas na fase de execução penal, revelaria o inaceitável reformatio in pejus, tendo em vista que não há falar em agravamento da reprimenda, mas apenas em individualização da pena, que na esfera de competência do juízo da execução se relaciona com institutos próprios (progressão de regime, livramento condicional etc). 5. In casu, não se verifica constrangimento ilegal. Asseverado pelo magistrado, na sentença condenatória, que o ora paciente possui duas condenações anteriores transitadas em julgado (período depurador não foi alcançado), as quais foram utilizadas para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria, não há ilegalidade, quanto à consideração do Juiz da execução, no sentido de ser o paciente reincidente, para fins de progressão de regime. 6. Ordem denegada.” (HC 378.985/ES, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 24/02/2017)

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I – A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II – Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III – A condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (precedentes). Habeas Corpus não conhecido.” (HC 307.180/RS, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, DJe 13/05/2015) […].”

Como se sabe, a individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções.

A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

Esse entendimento, a propósito, tem sido convalidado pela Supremo Tribunal Federal, por meio de decisões monocrática de alguns de seus ministros, v.g.: RHC 144602/ES, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe-123 DIVULG 20/06/2018 PUBLIC 21/06/2018, de onde se extrai o seguinte esclarecimento:

“O reconhecimento da circunstância legal agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), para fins de agravamento da pena do réu, incumbe ao juiz natural do processo de conhecimento. De outro lado, a aferição dessa condição pessoal para fins de concessão de benefícios da execução penal compete ao Juiz da Vara das Execuções Penais. Trata-se, portanto, de tarefas distintas. Nada obsta a ponderação da reincidência no âmbito da execução penal do reeducando, ainda que não lhe tenha sido agravada a pena por esse fundamento, quando da prolação da sentença condenatória.”

Ante o exposto, ACOLHO os embargos de divergência para, cassando o acórdão embargado, DAR PROVIMENTO ao agravo regimental, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes.

É o voto.

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