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Evinis Talon

Pesquisa Pronta do STJ: é ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular obtidos pela polícia no momento do flagrante

05/03/2020

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Direito Penal, Processo Penal, Execução Penal, júri, audiências criminais, execução penal na prática, oratória, produtividade, técnicas de estudos e muito mais.

 

Na edição dessa semana da Pesquisa Pronta do Superior Tribunal de Justiça, a Quinta Turma do STJ decidiu que é ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS e conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial (HC 537.274).

Confira a ementa:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM APARELHO CELULAR APREENDIDO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PERMISSÃO DO ACUSADO. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS AUTÔNOMAS. FONTE INDEPENDENTE. APREENSÃO DE ENTORPECENTES. DIVERSIDADE, FRACIONAMENTO E FORMA DE ACONDICIONAMENTO. VALORES EM DINHEIRO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA PENAL. CONDENAÇÕES ANTERIORES. EXASPERAÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO.
I – A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem, de ofício.
II – A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial.
III – In casu, denota-se que os policiais acessaram as conversas telefônicas do aparelho celular do paciente sem autorização judicial, mas com a permissão do acusado, o que, de fato, não configuraria a ilegalidade. Ademais, ainda que a referida prova fosse desconsiderada, subsistem elementos autônomos suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
IV – Conclui-se que a condenação do ora paciente deu-se não só em razão das degravações verificadas em seu aparelho celular, mas na apreensão de drogas, cuja diversidade, fracionamento e forma de acondicionamento, além de valores em dinheiro, constituem fonte independente, não restando evidenciado nexo causal com as informações obtidas no aparelho apreendido.
V – Importante ressaltar, ainda, que, “conforme a jurisprudência desta Corte, demonstrada a existência de fonte independente, a nulidade do ato não tem o condão de invalidar as provas subsequentes.” (AgRg no REsp n. 1.573.910/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 03/04/2018, grifei).
VI – “A ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)” (EDcl no RHC n. 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 04/12/2017).
VII – “A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido” (RHC n. 130.132/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 24/5/2016, grifei).
VIII – Na hipótese, os maus antecedentes foram utilizados (condenações transitadas em julgado) tanto na avaliação da circunstância judicial referente aos antecedentes quanto na conduta social, o que caracteriza, indiscutivelmente, bis in idem. Habeas corpus não conhecido. Concedo a ordem, de ofício, somente para determinar que as instâncias ordinárias refaçam os cálculos da dosimetria penal do paciente de forma a desconsiderar os óbices anteriormente apontados.
(HC 537.274/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)

Leia a íntegra do voto do Relator Min. Leopoldo de Arruda Raposo (leia a íntegra do acórdão):

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE):

A Terceira Seção desta Corte, nos termos do entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. No caso, não é cabível o habeas corpus, porquanto substitutivo de recurso ordinário.

Diante das alegações expostas na inicial, entretanto, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Sobre o tema em debate, cumpre ressaltar que não se desconhece o entendimento já consolidado no âmbito deste Superior Tribunal, no sentido de que é considerada ilícita a prova obtida mediante devassa de dados telefônicos, bem como de conversas de aplicativos como o “Whatsapp”, quando efetuada por agentes policiais militares sem a devida e prévia autorização judicial.

Nesse sentido, exemplificativamente:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. 2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos” (RHC n. 51.531/RO, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 19/4/2016).

No presente caso, para a adequada delimitação da quaestio, transcrevo os fundamentos do v. acórdão impugnado (fls. 319-326 – grifei):

“CONHEÇO DO RECURSO, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

Inicialmente, embora não tenham sido postas em preliminar, analiso a tese defensiva de ilicitude das provas produzidas, ao argumento de que o aparelho celular do réu foi examinado sem ordem judicial.

De fato, o art. 5 o , inciso XII da Constituição Federal, garante a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas. Entretanto, in casu, verifico que não houve quebra de sigilo telefônico, mas apenas a apreensão de aparelho celular em virtude de justificada suspeita do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas.

Conforme se depreende dos relatos dos policiais constantes nos autos, bem como do próprio acusado, foram encontradas drogas na residência do apelante. Assim, sendo o aparelho celular objeto que muitas vezes guarda relação com o delito de tráfico de drogas e considerando as evidências da ocorrência do crime encontradas, a apreensão do aparelho deve ser entendida como uma necessária diligência para a apuração dos fatos.

Registre-se que o próprio Código de Processo Penal, em seus arts. 240 e 244, autoriza a busca pessoal, sem autorização judicial, e a apreensão de objetos que guardem relação com o fato delituoso.

[…]

Portanto, não há nulidade a ser declarada.

Rechaçada, pois, a questão prejudicial.

No mérito.

A materialidade quedou comprovada por meio do APFD de fls. 02/05, Boletim de Ocorrência de fls. 09/13, Auto de Apreensão de fl. 14, além dos laudos de Constatação Preliminar de fls. 33/34 e Toxicológico Definitivo de fls. 35/36 e 132/133.

A autoria também é inconteste. Vejamos.

O recorrente, na primeira ocasião em que inquirido, confessou a propriedade da droga apreendida em sua residência, alegando que seria destinada ao seu próprio consumo – f. 05.

Em Juízo, esclareceu ser usuário de maconha e crack e que já havia sido condenado em razão da prática do mesmo delito Alegou que apenas um aparelho de telefone celular foi apreendido em sua residência e negou ainda a alcunha de Coroa’ -fl 156 e dvd, f. 155v.

Mister destacar que a diligência teve início porquanto policiais militares, em cumprimento de mandado de busca e apreensão por suspeita do tráfico de drogas perpetrado pelo réu em sua residência, para lá se deslocaram e lograram apreender maconha e crack.

O condutor do flagrante, Richard Anderson da Silva Oliveira, esclareceu os exatos termos da denúncia, verbis:

“… em cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido pelo meritíssimo juiz de direito … foram realizadas diligências na residência de número 42, da rua quatro do Bairro Londrina. Que na residência foi abordado o individuo identificado como sendo Claudiney Siqueira, vulgo ‘COROA’. Que durante as buscas foi localizada uma porção de substância esverdeada semelhante a maconha, um caderno contento anotações de provável contabilidade do tráfico de drogas, mil e noventa e um reais em dinheiro, dois aparelhos de telefonia celular. Que foi acionada a equipe da ROCCA que dava apoio na operação para ser utilizado os cães farejadores de entorpecentes, …, e após a utilização do cão ‘URSO’, foram localizadas duas porções de substância amarelada semelhante a crack. Que questionado quem seria o proprietário dos aparelhos de telefonia celular, o autor afirmou ser de sua propriedade, e autorizou eu os militares manuseassem os aparelhos. Que durante vistoria nos aparelhos foram localizadas mensagens de Claudiney para um indivíduo identificado como ‘COXA’, (…) onde conversavam sobre a aquisição de CHA (modo como usuários e traficantes se referem à maconha), pela quantia de mil reais. Que em contato com o seção de inteligência da 7ª Cia PM IND, fomos informados que o indivíduo de alcunha COXA se trata de Warley Siqueira dos Reis, também conhecido como PERNALONGA o que inclusive foi preso novamente nesta mesma data, em decorrência do mesmo mandado, por tráfico de drogas. Que Claudiney nos afirmou que compraria drogas junto com PERNALONGA ‘À MEIA’; (…) Que este indivíduo, PERNALONGA, é alvo de constantes denúncias por ser líder do tráfico de drogas em diversos bairros na cidade de Mateus Leme. …” – f. 02.

Perante a autoridade judicial, o policial ratificou seu depoimento, asseverando ainda que o mandado de busca e apreensão foi expedido em razão do grande número de denúncia envolvendo o nome do envolvido pela prática de tráfico no local, tendo o setor de inteligência da PMMG feito o monitoramento e comprovado as denúncias. Asseverou ainda que indivíduo citado como “Pernalonga” ou “Coxa” se tratava do sobrinho do acusado, que é o líder de tráfico de drogas em diversos bairros da comarca e que a alcunha do réu era ‘Coroa’ (fl. 157 eDVD-f. 155v).

Narrando o mesmo cenário fático, encontram-se os depoimentos judiciais dos também policiais Thiago de Aquino Silva e Caio Guimarães de Araújo, tendo aquele esclarecido ainda que o réu, vulgo COROA. já era conhecido no meio policial pela prática do tráfico de drogas há mais de cinco anos (DVDs – f. 172 e 178).

Registre-se ainda que as de gravações das conversas existentes no aparelho celular do réu, por ele reconhecido em juízo, indicam negociatas típicas do tráfico de drogas (fls, 39/41)

Contrariando as ponderações defensivas, tenho que as provas coligidas são suficientes e justificam a manutenção da condenação, nos termos lançados na r. decisão a quo.

Realmente, não há motivos para desprezar os depoimentos dos policiais militares. Não há sequer indícios de que estes possuíam algum interesse no deslinde da ação ou, ainda, em imputar falsamente, ao réu, a prática de crime tão grave. Aliado às narrativas dos militares, há o estudo realizado por investigadores da Polícia Civil – fls. 38/39.

A versão dada pelo recorrente, ademais, não restou comprovada. E, não se pode olvidar que a diligência teve início em razão de denúncias anônimas que davam conta da ocorrência do tráfico de drogas no local pelo réu, o que foi confirmado pelo setor de inteligência da PM.

O acervo probatório é robusto, pois. É evidente a propriedade da droga, a meu ver. A finalidade comercial também quedou comprovada, sendo certo que a pequena quantidade de entorpecente apreendida – duas pedras de crack e uma bucha de maconha – não impõe a pretendida absolvição. Isto porque os demais elementos coligidos – e já destacados – demonstram a destinação da droga ao comércio.

Por tudo isto, é que mantenho a condenação nos termos lançados na r decisão a quo, afastando o pleito absolutório.

Acerca da pena privativa de liberdade fixada, creio que não há reparos a serem feitos, pois se encontra em patamar suficiente para a prevenção e reprovação do crime, mormente diante da multirreincidência do agente, inclusive específica.

A pena de multa, todavia, merece pequeno reparo, diante da necessidade de ser fixada em quantum proporcional à sanção corporal concretizada em 7 anos e 11 meses de reclusão. Por isso, a reduzo para 792 dias/multa.

Foi fixado o regime inicialmente fechado, diante da multirreincidencia do réu

A guia de execução já foi expedida – fl. 212.

Ante tais considerações, rejeito a preliminar, nego provimento ao recurso e, de ofício, reduzo a pena de multa para 792 dias/multa.”

No caso em apreço, denota-se que os policiais acessaram as conversas telefônicas do aparelho celular do paciente sem autorização judicial, mas com a permissão do acusado, o que, de fato, não configuraria a ilegalidade. Ademais, ainda que a referida prova fosse desconsiderada, subsistem elementos autônomos suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Conforme se extrai dos autos, ao contrário do alegado pelo impetrante, o paciente foi condenado por ter sido encontrado em seu poder “consistente em 1 bucha de maconha (10,58g), 2 pedras de crack (2,95g no total) e R$ 1.091,00 em dinheiro, proveniente do comércio ilícito de entorpecentes” (fl. 265), sendo que, de acordo com a conclusão do eg. Tribunal sobre a questão, “[…] a diligência teve início porquanto policiais militares, em cumprimento de mandado de busca e apreensão por suspeita do tráfico de drogas perpetrado pelo réu em sua residência, para lá se deslocaram e lograram apreender maconha e crack.[…]” (fls. 322-323, grifei).

Ainda de acordo com o eg. Colegiado estadual, “conforme se depreende dos relatos dos policiais constantes nos autos, bem como do próprio acusado, foram encontradas drogas na residência do apelante. Assim, sendo o aparelho celular objeto que muitas vezes guarda relação com o delito de tráfico de drogas e considerando as evidências da ocorrência do crime encontradas, a apreensão do aparelho deve ser entendida como uma necessária diligência para a apuração dos fatos” (fls. 319-320).

Em tal contexto, conclui-se que a condenação do ora paciente, deu-se não só em razão das degravações verificadas em seu aparelho celular, mas na apreensão de drogas, cuja diversidade, fracionamento e forma de acondicionamento, além de valores em dinheiro, constituem fonte independente, não restando evidenciado nexo causal com as informações obtidas no aparelho apreendido.

No ponto, transcrevo excerto da sentença (fl. 265, grifei):

(…)

De outro vértice, com relação as circunstâncias judiciais da conduta social e dos maus antecedentes, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, “[…] o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita.” (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005).

Contudo, a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP, e art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados.

Esta Corte Superior tem entendido que “[…] A aplicação de reprimenda penal sem a devida motivação consiste em ilegalidade flagrante, cujo reconhecimento independe de revolvimento do acervo fático-probatório, tendo o condão de supedanear a concessão de habeas corpus, de ofício […]” (AgRg no HC n. 348.838/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 22/8/2016).

Na hipótese, verifica-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, uma vez que as instâncias ordinárias consideraram desfavoráveis as seguintes circunstâncias judiciais: antecedentes e conduta social, todas em razão da existência de condenações criminais transitadas em julgado.

Com relação à conduta social, vale frisar que esta retrata o papel na comunidade, inserida no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, não sendo tal circunstância judicial idônea para supedanear a elevação da pena quando não há notícias negativas sobre esses aspectos sociais do comportamento do réu.

Desse modo, os maus antecedentes foram utilizados (condenações transitadas em julgado) tanto na avaliação da circunstância judicial referente aos antecedentes quanto na conduta social, o que caracteriza, indiscutivelmente, bis in idem.

Ilustrativamente, vale trazer à colação doutrina acerca do tema, verbis:

(…)

Destarte, imperioso realizar a revisão da dosimetria da pena do paciente para adequá-la às diretrizes previstas no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 59 do Código Penal.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

Concedo a ordem, de oficio, somente para determinar que as instâncias ordinárias refaçam os cálculos da dosimetria penal do paciente de forma a desconsiderar os óbices anteriormente apontados.

É o voto

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de mestrado e doutorado com experiência de 11 anos na docência, Doutor em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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