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Evinis Talon

O mito da proporcionalidade da pena

24/05/2018

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O mito da proporcionalidade da pena

Quando a Lei de Talião começou a ser aplicada, ocorreu um avanço momentâneo. Antes de tal premissa, um furto poderia ser penalizado com a mutilação do corpo ou com a morte. Havia uma nítida desproporcionalidade entre o crime e a sanção, gerando esta um efeito muito mais negativo que aquele.

A Lei de Talião, com a famosa frase “olho por olho, dente por dente”, produziu a  proporcionalidade. O mal empregado contra o indivíduo seria proporcional ao mal que ele causou. Se matou alguém, ele seria morto, por exemplo. Não raramente, havia uma violação ao que hoje consideramos o princípio da intranscendência da pena, haja vista que, em alguns casos, matar o filho de alguém produziria uma pena de morte para o filho do assassino.

Ocorre que, com o passar do tempo, a Lei de Talião foi substituída por penas privativas de liberdade. No Brasil, adotamos, como regra, as penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa, além de alguns efeitos da condenação (arts. 91 e 92 do Código Penal).

Evidentemente, há crimes em que a Lei de Talião é superada pelo emprego de uma sanção menos grave do que o crime praticado. Cita-se, por exemplo, o crime de homicídio, que não tem uma equivalência entre ato e sanção (o homicida não sofre uma pena de morte), mas sim a aplicação de uma pena racionalmente menos grave.

A questão basilar é que alguns crimes consistem em condutas menos graves do que a potencial pena (privação da liberdade). Isto porque a privação da liberdade seria equivalente a um cárcere privado, mas com a diferença de que é legitimada pelo Estado.

Para perceber a desproporcionalidade das penas pelo critério qualitativo (e não quantitativo), podemos tratar do crime de furto. Nesse caso, o agente atinge o patrimônio de alguém. O equivalente seria uma ofensa ao patrimônio do acusado, como, por exemplo, a devolução do bem subtraído ou a penhora de bens em valor equivalente ao que foi furtado. Entretanto, se não for cabível a substituição por pena restritiva de direitos, o agente que comete o crime de furto sofrerá uma privação de sua liberdade.

Aliás, abstratamente, há uma desproporcionalidade entre furto (pena de um a quatro anos de reclusão) e sequestro ou cárcere privado (pena de um a três anos de reclusão). O legislador, infelizmente, instituiu um Código Penal que dá muita ênfase aos crimes patrimoniais.

De qualquer modo, a pena do crime de furto gera uma consequência muito mais gravosa que o próprio crime. Entre o furto, o estelionato e um mero ilícito civil (deixar de pagar uma dívida, por exemplo), há apenas alguns detalhes.

Entretanto, o mero ilícito civil somente terá “sanções” sem gravidade significativa, como a aplicação de juros, correção monetária e multa. Além disso, esses efeitos somente serão aplicados se a “vítima” (cobrador da dívida) realizar a cobrança. Logo, essas “sanções” dependem da sua vontade.

Por outro lado, em relação ao furto e ao estelionato (poderíamos acrescentar a apropriação indébita), a sanção é claramente desproporcional em relação ao ato, porque a subtração ou a não devolução de um bem, bem como a obtenção da vantagem ilícita, produz apenas um desfalque patrimonial, enquanto a pena privativa de liberdade (caso não seja cabível a substituição por pena restritiva de direitos ou se houver o descumprimento desta) atinge, como se nota, a liberdade do indivíduo. Ademais, num sistema prisional falido como o nosso, muitos outros bens jurídicos são atingidos por uma pena que deveria somente privar a liberdade (leia aqui). Por derradeiro, o interesse da vítima não é juridicamente relevante, haja vista que, como regra, esses crimes são sujeitos à ação penal pública incondicionada.

Obviamente, não se está defendendo o retorno da Lei de Talião. Seria cruel e desumano se retornássemos às penas de natureza corporal (como, por exemplo, se uma lesão causasse uma pena de lesão ou uma tortura produzisse a tortura do condenado). O que se pretende demonstrar é apenas que a falta de debate sobre a proporcionalidade das penas produziu uma padronização das sanções.

Fala-se muito sobre a proporcionalidade quantitativa (o tempo da pena, de acordo com a gravidade do crime), mas pouco se aborda a (des)proporcionalidade qualitativa (o bem jurídico atingido por meio de uma pena decorrente da ofensa a determinado bem jurídico).

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de mestrado e doutorado com experiência de 11 anos na docência, Doutor em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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