Algemas Juiz prisão preventiva

Evinis Talon

O Juiz pode decretar a prisão preventiva de ofício?

02/01/2018

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Em texto anterior, critiquei a previsão do art. 385 do Código de Processo Penal, que possibilita ao Juiz condenar o acusado, ainda que o Ministério Público tenha postulado a absolvição (leia aqui). Também em textos anteriores, abordei tudo que a legislação processual penal permite que o Juiz faça de ofício (leia aqui, aqui e aqui). Neste, refletirei acerca da prisão preventiva de ofício.

Como é sabido, a prisão de alguém, antes de uma sentença condenatória irrecorrível, é – ou deveria ser – excepcional, cabendo apenas quando for extremamente necessária.

Em suma, caberia apenas em três situações: prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva.

Quanto à prisão em flagrante, atualmente, manterá o flagrado preso somente até a audiência de custódia ou a decisão que analisará se é caso de decretar a prisão preventiva, conceder a liberdade ou aplicar alguma cautelar diversa da prisão

No que concerne à prisão temporária, já abordei seus requisitos em outro texto (leia aqui). Destaco, por oportuno, que não é cabível a prisão temporária de ofício, devendo o Magistrado decretar essa prisão cautelar apenas se houver representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.

Sobre a prisão preventiva, diferentemente da prisão temporária – que é cabível apenas na investigação –, pode ser decretada nas fases policial e judicial.

Conforme o art. 311 do Código de Processo Penal, “em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”

Assim, segundo o supracitado dispositivo legal, cabe a decretação da prisão preventiva de ofício pelo Magistrado, mas apenas no curso da ação penal, não podendo o Juiz decretá-la de ofício durante o inquérito policial.

Também é importante observar o art. 282, §4º, do CPP, que traz previsão semelhante, nos seguintes termos: “No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único)”.

Antes de entrar no debate pretendido por esse texto, vale destacar que o art. 282, §4º, do CPP, se interpretado de modo afoito, poderia gerar uma prisão preventiva de ofício no inquérito policial.

Explico: o art. 311 do CPP afirma que o Juiz somente pode decretar a prisão preventiva de ofício durante o processo, mas o art. 282, §4º, do CPP, menciona que o Juiz poderia, de ofício, decretar a prisão preventiva, em último caso, diante do descumprimento de uma medida cautelar diversa da prisão, não fazendo distinção entre a fase policial e a judicial. Destarte, analisando apenas o art. 282, poder-se-ia imaginar que o Juiz teria a possibilidade de decretar a prisão preventiva de ofício durante as investigações, caso o investigado descumpra alguma medida cautelar diversa da prisão.

Ocorre que a decretação da prisão preventiva como consequência do descumprimento de uma medida cautelar diversa da prisão é, como parece ser, uma decretação da prisão preventiva. Portanto, é inconcebível interpretar o 282, §4º, do CPP, sem examinar, ao mesmo tempo, a disposição do art. 311 do mesmo diploma legal. Portanto, ainda que o investigado descumpra uma medida cautelar diversa da prisão, não é possível que o Juiz decrete a prisão preventiva de ofício na fase policial.

Feita essa breve observação, destaco, como já fiz em outros textos, que a atuação de ofício do Magistrado no processo penal é algo preocupante e que, dependendo do ato, fere o sistema acusatório, a imparcialidade e a inércia do julgador, assim como a paridade de armas (como já descrevi no texto “Todos contra o acu(s)ado” – leia aqui). Assim, entendo que a permissão legal de prisão preventiva de ofício pelo Juiz não é compatível com a Constituição Federal, mormente em relação ao sistema acusatório, cuja exegese se extrai do art. 129, I, da Constituição Federal.

Somando a possibilidade de prisão preventiva de ofício com a possibilidade de que o Juiz condene o réu quando há pedido de absolvição feito pelo Ministério Público, temos um processo penal em que, de um lado, temos a acusação e o Juiz, enquanto do outro temos a defesa, sem que exista, de fato, um terceiro imparcial para realizar o julgamento.

Para respeitar o sistema constitucional acusatório, é imprescindível e inegociável que o Juiz deva ser provocado pelas partes. Nesse diapasão, se o titular da ação penal, ao examinar o fato concreto, deixar de requerer a prisão preventiva, entendendo que essa medida extrema não é necessária, não poderia o Juiz fazê-lo, substituindo, forçadamente, a acusação.

Contudo, infelizmente, a jurisprudência reconhece o cabimento da decretação da prisão preventiva de ofício, não vendo incompatibilidade com a Constituição Federal:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. TESE DE NULIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A custódia cautelar encontra-se devidamente fundamentada para a garantia da aplicação da lei penal, tendo em vista que, com a constante ausência do Réu às audiências designadas e sua mudança de endereço sem comunicação ao Juízo processante, transparece nítida sua intenção de se furtar à persecução criminal do Estado 2. A teor dos arts. 311 e 316 do Código de Processo Penal, é possível a decretação de prisão preventiva no curso do processo, mesmo de ofício, e ainda que esta tenha sido anteriormente revogada, se sobrevierem razões que justifiquem tal medida, providência que compete ao Juiz da causa. 3. Recurso desprovido. (STJ, Quinta Turma, RHC 42816/RS, Relator Ministra Laurita Vaz, julgado em 06/05/2014)

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de pós-graduação com experiência de 11 anos na docência, Doutorando em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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