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Evinis Talon

O que o Juiz “pode” fazer de ofício no Processo Penal? (parte 2)

04/04/2017

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O que o Juiz “pode” fazer de ofício no Processo Penal? (parte 2)

Continuando o texto do artigo anterior (leia aqui), apresento outras hipóteses legalmente previstas de atuação de ofício do Magistrado.

O art. 168 do Código de Processo Penal (CPP) prevê a possibilidade de que o Juiz, de ofício, determine a realização de exame complementar, no caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto.

No art. 185, §2º, do CPP, observa-se que é possível, excepcionalmente, ao Juiz, de ofício, realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico, desde que a medida seja necessária para atender a uma das finalidades previstas no mencionado dispositivo legal.

Ademais, também no que se refere ao interrogatório, o Juiz, de ofício, a todo tempo, poderá realizá-lo novamente (art. 196 do CPP).

Também é permitida a tomada antecipada do depoimento de testemunha pelo Juiz, independentemente de requerimento (art. 225 do CPP). Trata-se de dispositivo discutível, considerando que o interesse na produção da prova deve ser da parte (acusação ou defesa), e não do Juiz. De qualquer forma, não se desconsidera que o Magistrado é o destinatário da prova. Assim, o nosso CPP privilegiou a preservação da produção da prova pelo seu destinatário, e não apenas em virtude do interesse das partes.
O art. 242 do CPP institui a busca determinada de ofício pelo Juiz.

Por sua vez, o art. 282, §2º, do CPP estabelece a criticável possibilidade de que o Juiz, durante o processo, decrete, de ofício, medidas cautelares, podendo, da mesma forma, substituir a medida, impor outra em cumulação ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 282, §4º, do CPP). Aliás, o art. 311 do CPP estabelece o cabimento da prisão preventiva decretada pelo Juiz, de ofício, se no curso da ação penal. O art. 378, I, do CPP, seguindo a mesma linha, disciplina a aplicação provisória, de ofício, de medida de segurança.

Considero que os dispositivos legais que possibilitam ao Juiz a decretação de prisão preventiva ou de medidas diversas da prisão são incompatíveis com o sistema acusatório previsto no art. 129, I, da Constituição Federal. Ora, se cabe ao Ministério Público a titularidade da ação penal, não é possível que o Magistrado, sem o requerimento da parte com atribuição para o exercício da pretensão acusatória, determine o encarceramento cautelar do acusado.

O fato dessa possibilidade vir prevista apenas em relação ao processo, quando já houve a promoção da denúncia pelo Ministério Público, não transfere – ou subestabelece – ao Juiz a possibilidade de exercer funções da parte acusadora ou que objetivem transformar o processo penal em instrumento da segurança pública.

Quanto ao art. 404 do CPP, há uma previsão de que o Juiz poderá ordenar, de ofício, diligência considerada imprescindível. Trata-se, novamente, de uma previsão incompatível com a Constituição Federal. A questão é simples: se o Juiz tem dúvida sobre a autoria ou a materialidade, deverá absolver o réu, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. Se a dúvida é sobre algum elemento fático relativo a uma qualificadora, agravante ou causa de aumento de pena, aplica-se o mesmo entendimento, devendo o Magistrado deixar de aplicá-la.

A única interpretação desse dispositivo legal que se compatibiliza com a Constituição é a de que o Juiz, de ofício, apenas pode ordenar diligências que beneficiem o acusado, para que não avoque funções acusatórias, tampouco tente desconstituir a presunção de inocência.

O art. 426, §1º, do CPP prevê que o Juiz pode determinar a alteração da lista geral de jurados de ofício.

No que concerne ao art. 497, IX, do CPP, o Juiz presidente do tribunal do júri deve decidir, inclusive de ofício, a extinção da punibilidade.

Por outro lado, também no âmbito do júri, há previsão no art. 497, XI, do CPP, dispondo que o Juiz pode determinar de ofício as diligências destinadas a sanar nulidade ou a suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade.

O art. 574 do CPP, um dos mais criticados, estabelece o dever do Juiz de, “ex officio”, interpor recurso contra a sentença que conceder “habeas corpus” e contra a decisão que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu da pena. Para parcela considerável da doutrina, esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, porque o Juiz não pode se incumbir de funções acusatórias.

Por sua vez, o art. 654, §2º, do CPP prevê uma importante atuação que independe de requerimento: o cabimento da expedição de ofício da ordem de “habeas corpus”. Na prática, os Tribunais, em muitos casos, não admitem algum recurso, mas concedem a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. Tem sido uma das formas mais efetivas de se evitar a perpetuação de ilegalidades.

Na terceira e última parte, analisarei algumas das hipóteses de atuação “ex officio” do Magistrado previstas na legislação penal extravagante.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de mestrado e doutorado com experiência de 11 anos na docência, Doutor em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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