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Evinis Talon

O Direito Penal do autor

24/02/2017

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O Direito Penal do autor

Em artigo anterior, escrevi brevemente sobre o Direito Penal do inimigo e como se trata de uma afronta aos direitos fundamentais (leia aqui).

Agora, aprofundo uma das críticas a essa proposta de Jakobs, que é a acusação de que se trata de um Direito Penal do autor, em detrimento do tradicional Direito Penal do fato.

A tese de Jakobs estabelece uma separação entre cidadão e inimigo, defendendo que este deve sofrer um Direito Penal muito mais rigoroso, com penas desproporcionais e com a flexibilização ou supressão de direitos e garantias fundamentais.

Considero que, combinando-se o viés do Direito Penal do autor com a característica da antecipação da criminalização (ou a punição de estágios prévios) – ambas presentes no Direito Penal do inimigo -, dever-se-ia argumentar, por questão de absoluta coerência, que o inimigo é assim reconhecido em um momento anterior à prática do próprio delito, o que tornaria irrelevante o fato criminoso, alçando-se ao zênite da análise as próprias características do sujeito, ou seja, sua personalidade e sua condição existencial, recorrendo-se, como já mencionado, ao criticado Direito Penal do autor.

Ora, se o Direito Penal do inimigo se constrói precisamente a partir do reconhecimento de seus destinatários como não pessoas, deveria, por coerência, partir também da existência dessa espécie de não pessoas já na realidade prévia a ela. Se assim não se sustentasse, seria o próprio Direito Penal do inimigo que construiria esse conceito de um modo completamente autorreferente e, por isso mesmo, circular.

De qualquer sorte, considero que o Direito Penal do inimigo, por considerar preponderantemente as características subjetivas do agente – e não o fato em si – adota um Direito Penal do autor que não se coaduna com o princípio da igualdade, tampouco com a dignidade da pessoa humana, por delinear “graus distintos” de seres humanos.

O Brasil tem resquícios do Direito Penal do autor, apresentando alguns fragmentos que consideram unicamente a condição subjetiva do agente, desconsiderando, parcial ou totalmente, o fato praticado.

Nesse prisma, a reincidência é um dos exemplos do Direito Penal do autor, tanto na sua descrição (art. 63 do Código Penal), quanto em sua consideração para o fim de impor maiores frações temporais (art. 83, II, do Código Penal) ou impedir alguns direitos (art. 77, I, do Código Penal).

Da mesma forma, os antecedentes e a personalidade, previstos como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, também são exemplos do Direito Penal do autor, haja vista que a pena pode ser elevada em razão do histórico pessoal do autor ou de seus comportamentos que não se relacionam com o fato praticado.

Concluo que o Direito Penal deve ter como foco exclusivo o fato praticado, não se admitindo perseguições preponderantemente existenciais, como pretende o Direito Penal do autor, uma das faces do Direito Penal do inimigo. O Direito Penal do autor viola princípios básicos do Estado Democrático de Direito, como a igualdade e dignidade da pessoa humana, motivo pelo qual é não apenas inconstitucional, mas também ilegítimo.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, professor de cursos de pós-graduação, Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Doutorando em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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