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Evinis Talon

O Direito Penal mínimo

30/01/2018

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O Direito Penal é um meio utilizado pelo Estado para o controle da violência. Entretanto, na prática, vem ocorrendo uma expansão desenfreada do Direito Penal.

Muitas vezes, o legislador, movido pelo clamor midiático e da população, além da gana pela obtenção de mais votos, cria e altera leis incriminadoras sem respeitar critérios de proporcionalidade e até de racionalidade.

São leis que não buscam especificamente a proteção de bens jurídicos relevantes, mas sim uma punição exagerada ou a criminalização de condutas que não merecem a tutela penal. Ou realmente é necessária a tutela penal em relação à “grave” conduta de maltratar plantas de ornamentação de propriedade privada de forma culposa (art. 49, parágrafo único, da Lei nº 9.605/98)? Aliás, por qual motivo essa conduta tem a mesma pena que o crime de ameaça?

O Direito Penal deveria proteger apenas os bens jurídicos mais relevantes e que não obtenham uma tutela suficiente por meio de outros ramos do Direito, como o Civil e o Administrativo. No momento atual, o Direito Penal não é utilizado como “ultima ratio”, mas como “prima ratio”, isto é, a primeira opção para acalmar os ânimos da sociedade após algum crime que desperte o clamor público.

A utilização do Direito Penal é tão banalizada que raramente se constata alguma menção ao seu viés mínimo nas decisões judiciais.

Cita-se, a título de exemplo, uma decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que afastou a aplicação da teoria do Direito Penal mínimo, afirmando que houve expressiva lesividade ao bem jurídico:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE AMEAÇA (ART. 147 DO CP) MEDIANTE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (ART. 7º, II, DA LEI 11.340/2006). RECURSO DO RÉU. INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO. DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS QUE REVELAM AS AMEAÇAS PRATICADAS PELO APELANTE, MEDIANTE O USO DE UMA FACA. RELATÓRIO PSICOLÓGICO QUE CONFIRMA O OCORRIDO. CRIME SEM TESTEMUNHAS. PALAVRA DAS VÍTIMAS QUE ASSUME EXTREMA IMPORTÂNCIA. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO DIREITO PENAL MÍNIMO AO CASO. COMPROVADA A EXPRESSIVA LESIVIDADE DA CONDUTA DO APELANTE AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA (PAZ DE ESPÍRITO, SEGURANÇA E LIBERDADE DAS VÍTIMAS). SENTENÇA MANTIDA. – […] O direito penal mínimo não retira a eficácia normativa do tipo penal que tutela a dignidade humana de agressões praticadas no âmbito doméstico. – Parecer da PGJ pelo conhecimento e desprovimento do recurso. – Recurso conhecido e não provido. (TJ-SC, Primeira Câmara Criminal, APR: 20110228389/SC, Relator Carlos Alberto Civinski, julgado em 24/09/2012)

Por outro lado, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao considerar que o agente deveria receber as propostas de transação penal e suspensão condicional do processo, fez referência ao Direito Penal mínimo:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMENDATIO LIBELLI. DESCLASSIFICAÇÃO DE DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. RECEPTAÇÃO. ART. 180 PARÁGRAFO6º. PREVALÊNCIA DO PARÁGRAFO3º DESSE DISPOSITIVO LEGAL. AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE TRANSAÇÃO E SUSPENSÃO PROCESSUAL, NOS MOLDES PRECONIZADOS PELA LEI Nº 9.099/95. REQUISITOS PREENCHIDOS PELO APELANTE, ASSIM RECONHECIDOS EM SEDE DE PARECER MINISTERIAL. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL MÍNIMO. APLICABILIDADE QUE SE IMPÕE. – SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO. BAIXA DOS AUTOS À INSTÂNCIA A QUO. – APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. (TRF-5, Quarta Turma, ACR 4489/PE, Relator Desembargador Federal Marcelo Navarro, julgado em  23/10/2007)

Por fim, o Supremo Tribunal Federal também já citou o Direito Penal mínimo na aplicação do princípio da insignificância a uma conduta formalmente típica praticada por um militar:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. CRIME MILITAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECONHECIMENTO NA INSTÂNCIA CASTRENSE. POSSIBILIDADE. DIREITO PENAL. ULTIMA RATIO. CONDUTA MANIFESTAMENTE ATÍPICA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A existência de um Estado Democrático de Direito passa, necessariamente, por uma busca constante de um direito penal mínimo, fragmentário, subsidiário, capaz de intervir apenas e tão-somente naquelas situações em que outros ramos do direito não foram aptos a propiciar a pacificação social. 2. O fato típico, primeiro elemento estruturador do crime, não se aperfeiçoa com uma tipicidade meramente formal, consubstanciada na perfeita correspondência entre o fato e a norma, sendo imprescindível a constatação de que ocorrera lesão significativa ao bem jurídico penalmente protegido. 3. É possível a aplicação do Princípio da Insignificância, desfigurando a tipicidade material, desde que constatados a mínima ofensividade da conduta do agente, a inexistência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a relativa inexpressividade da lesão jurídica. […] (STF, Primeira Turma, HC 107.638/PE, Relator Min. Cármen Lúcia, julgado em 13/09/2011)

Sem trocadilhos, mas, no mínimo, o Direito Penal deveria ser o máximo ao qual estamos dispostos a chegar.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de mestrado e doutorado com experiência de 11 anos na docência, Doutor em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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