Inicialmente, destaca-se que as agravantes estão previstas, sobretudo, no art. 61 do Código Penal:
Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I – a reincidência; II – ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.
Por sua vez, as agravantes no caso de concurso de pessoas são aquelas previstas no art. 62 do CP, a saber:
Art. 62 – A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II – coage ou induz outrem à execução material do crime; III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Refletindo sobre os crimes culposos, observa-se que a maioria das agravantes dos arts. 61 e 62 são incompatíveis com a natureza culposa dos delitos, pois exigem um “dolo” do agente que não é compatível com infrações penais culposas. Como alguém praticaria um crime culposo por motivo fútil? Existiria algum crime culposo praticado por meio de traição ou emboscada? Seria possível atribuir a alguém a agravante quanto ao crime praticado contra maior de 60 anos em caso de crime culposo, cujo resultado não é desejado ou assumido pelo agente?
Na verdade, em relação aos crimes culposos, aplica-se apenas a agravante da reincidência, não sendo possível o reconhecimento, por exemplo, das agravantes do art. 61, II, do Código Penal. Assim, em um crime culposo, a pena não será agravada se a vítima for criança ou maior de 60 anos, mas poderá ser agravada diante da reincidência do agente.
Cita-se, a título de exemplo, duas interessantes decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO CRIME. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. […] AGRAVANTE DO ART. 61, II, “H”, DO CP (cometido contra criança). o entendimento predominante é o de que as circunstâncias agravantes do inciso II do artigo 61 do Código Penal somente são compatíveis com os tipos dolosos, e não com os culposos. APELOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS PARA AFASTAR A AGRAVANTE. (Apelação Crime Nº 70042476960, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relatora Osnilda Pisa, julgado em 30/11/2011)
APELAÇÃO CRIME. HOMICÍDIO CULPOSO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ARTIGO 121, §4º, DO CÓDIGO PENAL. 1. MATERIALIDADE E AUTORIA. […] 2. DOSIMETRIA DA PENA. 2.1. Pena base minorada, porque, em se tratando de crime culposo, não devem ser perquiridos os motivos para a sua consecução. 2.2. Afastada as agravantes do artigo 61, inciso II, do Código Penal, porque inconciliáveis com a natureza culposa do delito. […] DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70040452922, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator Odone Sanguiné, julgado em 09/06/2011)
Em suma, as agravantes genéricas, com exceção da reincidência, são aplicáveis somente aos crimes dolosos, pois são incompatíveis com os delitos culposos, cujo resultado é involuntário (não quis nem assumiu o risco de causar) e pressupõe uma violação do dever de cuidado (imprudência, negligência ou imperícia).
A reincidência, por sua vez, é uma agravante objetiva, razão pela qual é desnecessário aferir o elemento subjetivo do agente.
Por outro lado, as atenuantes são aplicáveis também aos crimes culposos, porque independem na natureza do delito (ex.: confissão espontânea e agente menor de 21 anos na data do fato).
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