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Evinis Talon

A prescrição retroativa e a detração penal

07/07/2018

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A prescrição retroativa e a detração penal

Em outro texto, abordei a detração e as medidas cautelares diversas da prisão (clique aqui). Também já tratei dos momentos de aplicação da detração (clique aqui), ou seja, o dever de considerar, na sentença condenatória e durante a execução penal, o período a ser detraído.

Agora, analisaremos brevemente a relação entre detração penal e prescrição retroativa.

Como é sabido, a detração está prevista no art. 42 do Código Penal, o qual dispõe:

Art. 42 – Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Em suma, a detração consiste na consideração, na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança, do tempo em que o apenado permaneceu preso provisoriamente (prisão preventiva ou temporária) ou internado.

O questionamento é se a detração repercute ou não no cálculo da prescrição retroativa, prevista no art. 110, §1º, do Código Penal. Basicamente, há dois entendimentos.

Um deles defende que se aplica, por analogia, o art. 113 do Código Penal, que dispõe: “No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.”

Destarte, a prescrição retroativa deveria considerar a pena concreta (imposta na sentença), mas com o cômputo da detração, ou seja, realizando a detração do período em que o réu permaneceu preso cautelarmente ou internado. Consequentemente, a prescrição retroativa seria calculada com base no restante da pena, isto é, pelo tempo ainda não cumprido.

Cita-se um exemplo de aplicação do primeiro entendimento: se um indivíduo foi condenado a uma pena de 6 anos (pena concreta) e, cautelarmente (antes do trânsito em julgado), ficou preso por 3 anos (período a ser detraído), a prescrição, nesse caso, deveria ser calculada com base nos 3 anos restantes, e não sobre o total da pena (6 anos).

Aliás, esse entendimento é muito mais benéfico para a defesa e, se combinado com a prescrição pela pena ideal (que é um cálculo hipotético da futura prescrição retroativa, o que a jurisprudência não admite), geraria uma necessidade de aferição contínua e simultânea da pena provável, do período a ser detraído e da possível prescrição retroativa. Portanto, durante o processo pelo qual o réu está preso, a defesa teria que avaliar qual seria a pena provável, o período que seria detraído (por quanto tempo está preso preventivamente?) e se, atualmente, já ocorreu a prescrição, considerando esses fatores.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal entende de maneira diversa, decidindo no sentido de que o art. 113 do Código Penal não admite interpretação extensiva e nem analógica.

Para exemplificar:

[…] O tempo de prisão provisória não pode ser computado para efeito da prescrição, mas tão-somente para o cálculo de liquidação da Pena. O artigo 113 do Código Penal, por não comportar interpretação extensiva nem analógica, restringe-se aos casos de evasão e de revogação do livramento condicional. […] (STF, Primeira Turma, RHC 85217, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 02/08/2005)

No mesmo sentido, foi decidido que “[…] o tempo de prisão provisória não pode ser computado para efeito da prescrição” (STF, Segunda Turma, ARE 938056 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 08/03/2016).

Em síntese, adotando uma segunda corrente, o STF entende que a prescrição retroativa deve observar a pena aplicada, sem a possibilidade de diminuir o período em que o réu permaneceu preso preventivamente ou internado, razão pela qual a detração seria irrelevante para o cálculo da prescrição retroativa.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de mestrado e doutorado com experiência de 11 anos na docência, Doutor em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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