Analisando um processo criminal, como encontrar a atipicidade formal?
De início, devemos considerar que a atipicidade formal não depende de uma análise probatória, ao contrário de outras teses, como legítima defesa e a negativa de autoria.
Para encontrar a atipicidade formal, basta analisar a denúncia/queixa e comparar com o tipo penal na legislação.
Na inicial acusatória (denúncia ou queixa), normalmente há uma parte, após a qualificação do réu, com a narrativa do fato (no dia 01/01/19, em São Paulo, o réu injuriou a vítima Tício, ofendendo sua honra, dizendo que […]. Na ocasião, o réu se aproximou da vítima e […]). Em seguida, há uma parte da inicial acusatória que trata da autoria e da materialidade. Por fim, há um “dispositivo da denúncia”, isto é, uma parte final que normalmente começa com “assim agindo, o réu praticou o crime previsto no art. X do Código Penal”.
A forma mais simples de análise da atipicidade formal consiste na comparação entre a primeira (“no dia […], em […], o réu […]”) e a última parte (“assim agindo, o réu praticou o crime previsto no art. […]). Se o fato concreto descrito na denúncia não se amoldar ao tipo penal imputado, o fato será formalmente atípico. Caso deixe de descrever todas as elementares do tipo penal, poderá ocorrer a desclassificação (ex.: se não descrever a violência ou a grave ameaça em uma denúncia em que se imputa o crime de roubo, deverá ocorrer a desclassificação para o crime de furto, caso não se entenda pela inépcia da denúncia).
Portanto, os passos para analisar a atipicidade formal são:
- analise a denúncia;
- leia o tipo penal na legislação e identifique a(s) elementar(res) mais frágeis;
- compare a descrição da denúncia com o tipo penal.
Para identificar as elementares mais frágeis, não basta uma análise da legislação. É imprescindível verificar a interpretação atribuída pela doutrina de Direito Penal pela jurisprudência.
Quanto à interpretação doutrinária, o Advogado deve ler livros de Direito Penal, especialmente aqueles que tratem da respectiva infração penal. Tratando-se de crime previsto no Código Penal, deve-se buscar o volume da Parte Especial, caso não se opte por um manual de volume único. Se a infração penal estiver na legislação penal especial, deve-se ler um livro que trate de várias leis penais ou especificamente da lei penal que abrange a infração penal imputada.
Além de ler a parte do livro sobre o crime imputado, é recomendável ler as lições sobre o capítulo desse crime. Em outras palavras, se for uma imputação de crime de injúria, não leia apenas as partes do livro que tratem do crime de injúria. Analise também a “parte geral” dos crimes contra a honra, que normalmente antecede os tópicos específicos sobre o crime. É possível que as explicações sobre as espécies de honra e as formas de execução estejam apenas na parte introdutória/geral.
Para discutir a interpretação das elementares e circunstâncias previstas no tipo penal, é recomendável a utilização de Códigos comentados, porque eles analisam cada expressão ou palavra.
Ademais, a pesquisa na jurisprudência também demonstrará boas teses de atipicidade formal.
Com o desiderato de encontrar teses de atipicidade formal na jurisprudência, insira como termos de pesquisa o título da infração penal e expressões como “atipicidade ordem concedida” e “atipicidade apelação defensiva provida”. Assim, uma pesquisa sobre a atipicidade formal do crime de desacato teria os seguintes termos: “atipicidade desacato ordem concedida”. Também seria possível acrescentar termos mais específicos, como “dedo em riste” ou “empurrão”, casos essas tenham sido as causas do suposto desacato.
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