STJ: o arquivamento de inquérito policial lastreado em circunstância excludente de ilicitude produz coisa julgada material

Decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no RHC 46.666/MS, julgado em 05/02/2015 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1º, §§ 2º E 4º, DA LEI N. 9.455/1997. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. DECISÃO DA JUSTIÇA MILITAR QUE DETERMINOU O ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL MILITAR COM BASE EM EXCLUDENTE DE ILICITUDE. COISA JULGADA MATERIAL. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA POSTERIOR PELOS MESMOS FATOS. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. A par da atipicidade da conduta e da presença de causa extintiva da punibilidade, o arquivamento de inquérito policial lastreado em circunstância excludente de ilicitude também produz coisa julgada material.
2. Levando-se em consideração que o arquivamento com base na atipicidade do fato faz coisa julgada formal e material, a decisão que arquiva o inquérito por considerar a conduta lícita também o faz, isso porque nas duas situações não existe crime e há manifestação a respeito da matéria de mérito.
3. A mera qualificação diversa do crime, que permanece essencialmente o mesmo, não constitui fato ensejador da denúncia após o primeiro arquivamento.
4. Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal. (RHC 46.666/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 28/04/2015)

Leia a íntegra do voto do Ministro Sebastião Reis Júnior:

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (RELATOR):

O recorrente busca o trancamento da Ação Penal n. 0003234-75.2013.8.12.0017, em trâmite na Vara Criminal de Nova Andradina/MS, sob o argumento de bis in idem, tendo em vista que a Justiça Militar determinou o arquivamento de inquérito policial militar instaurado pelos mesmos fatos que ensejaram a deflagração da referida ação penal, com base em causa excludente de ilicitude.

Com razão o recorrente.

Vê-se dos autos que, em 5/5/2010, o recorrente, oficial da Policia Militar, comandou a operação “pente fino” na cadeia pública de Nova Andradina/MS. Da operação no estabelecimento prisional resultou a apreensão de aparelhos celulares, bebidas alcóolicas, drogas e armas artesanais. No entanto, no dia seguinte aos fatos, alguns detentos relataram ao Delegado de Polícia terem sofrido agressões físicas e verbais por parte dos policiais militares, o que ensejou a instauração de inquérito policial militar (fls. 464/482).

Concluído o inquérito policial militar, o representante do Ministério Público requereu seu arquivamento, entendendo que o recorrente e os demais indiciados agiram em estrito cumprimento do dever legal. Confira-se (fl. 505):

 […] Das diligências efetuadas, conclui-se que não há como imputar à guarnição comandada pelo Ten. Souza as lesões corporais de natureza leve detectadas nos civis […] conforme apontado nos laudos de exame de corpo de delito acostados às fls. […], uma vez que os exames realizados não concluem se as lesões foram produzidas na data dos fatos, nem mesmo se os instrumentos utilizados pelos Policiais seriam compatíveis com as lesões verificadas.

Contudo, da análise das circunstâncias em que os fatos se deram, denota-se que os investigados agiram, na ocasião, com o intuito de conter os detentos supramencionados, que se encontravam sob o efeito de substância entorpecente e recusavam-se a obedecer à ordem policial, ofendendo os militares com palavras de baixo calão, não acatando aos comandos dos Policiais para que a operação transcorresse sem transtorno, forçando os Policiais a usarem de força física e dos meios necessários para a contenção dos presos.

[…] Assim, depreende-se dos autos que os militares investigados agiram, na ocasião, amparados pela excludente do estrito cumprimento do dever legal, devido ao fato de os detentos terem resistido ativamente a Operação Policial, bem como tentado dificultar a realização da operação, não se vislumbrando nos autos excesso doloso nas condutas dos policiais investigados. […]

O pedido foi atendido pela autoridade judiciária, que acolheu os fundamentos expostos pelo Parquet como razões de decidir (fl. 508):

[…] Diante da inexistência de elementos para a propositura de ação penal militar, acolho o parecer ministerial (fl. 484-7), por seus próprios fundamentos, adotando-os como razão de decidir, e determino o arquivamento do presente procedimento, o que faço com fundamento no artigo 25 do Código de Processo Penal Militar. […]

Ocorre que, mesmo tendo sido arquivado o inquérito policial militar pela Justiça castrense, outro representante do Ministério Público de Mato Grosso do Sul ofereceu denúncia contra o ora recorrente, desta vez imputando-lhe a prática do delito tipificado no art. 1º, §§ 2º e 4º, da Lei n. 9.455/1997. A denúncia foi recebida e, na resposta à acusação, a defesa pleiteou a absolvição sumária, contudo não obteve êxito. O magistrado da Vara Criminal de Nova Andradina/MS asseverou que (fl. 516):

[…] Primeiramente, não há que se falar em bis in idem em relação ao procedimento instaurado na justiça especial militar, porque naquela se apurou a prática de crime militar, enquanto que aqui apura a prática de tortura, crime comum, conforme entendimento pacificado na jurisprudência (STJ – CC 14893/SP).

No mais, não percebo, de plano, nenhuma das hipóteses previstas no art. 397 do Código de Processo Penal, isto é, em tese e a priori, o fato é típico e não se vislumbra a existência manifesta de causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade ou mesmo de causas de extinção da punibilidade. […]

Irresignada, a defesa impetrou o HC n. 1401745-35.2014.8.12.0000 e, não obstante a Procuradoria de Justiça tenha opinado pela concessão da ordem, o writ foi denegado. A Corte a quo decidiu que (fls. 536/539 – grifo nosso):

[…] com arrimo ao Parecer Ministerial apresentado pela Promotoria da Auditoria Militar Estadual (fls. 503-507) nos autos daquele inquérito policial, pelo Juiz da Auditoria Militar foi determinado o arquivamento do inquérito policial militar n° 0007401 -23.2012.8.12.0001.

[…] Com efeito, observa-se que o Ministério Público propôs nova ação penal, denunciando o paciente como incurso no art. 1º, §§ 2º e 4º, I, da Lei 9.455/97 (Lei de Tortura) pelos fatos descritos na peça acusatória – ação penal n° 003234-75.2013.8.12.0017.

De fato, os fatos descritos são os mesmos fatos objeto do inquérito policial militar anteriormente instaurado e arquivado, todavia, o crime imputado ao paciente é o crime de tortura previsto pela Lei 9.455/97

Como bem se sabe, a decisão judicial que determina o arquivamento do inquérito não gera, em regra, coisa julgada material, podendo ser revista a qualquer tempo, diante do surgimento de novas provas.

A par disso está o art. 18 do Código de Processo Penal.

Percebe-se que o arquivamento do inquérito policial militar se deu com base em excludente da ilicitude, pelo estrito cumprimento do dever legal, com relação à imputação de lesão corporal. No caso, ao paciente está sendo imputado o crime de tortura.

Exige-se novo fato como infração penal.

[…] Com enfoque na situação sob exame, o trancamento da ação penal por meio do presente Writ é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocadamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático probatório, o constrangimento ilegal, circunstância não evidenciada na hipótese em exame.

[…] Portanto, nessa linha, a via estreita do habeas corpus não se presta a exame de pedido de trancamento de ação penal quando esse exame demandar análise de mérito cujo suporte demanda provas que devem ser objeto de exame no curso do processamento da ação penal, com a realização da fase instrutória-probatória, que no caso está prestes a ser realizada cm 18/03/2014, como informado pela autoridade apontada como coatora à fl. 524, cm informações prestadas.

Diante desses aspectos, o trancamento da ação penal, por esta via, importaria em obstáculo ao direito de ação.

Diante do exposto, contra o parecer, denego a ordem pretendida. […]

Nota-se, pois, que a solução da questão exige a conclusão acerca da consequência jurídica oriunda do arquivamento do inquérito policial, isto é, se a decisão que determina o arquivamento do inquérito faz coisa julgada apenas formal ou formal e material.

Caso se conclua pela produção de coisa julgada formal, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia (art. 18 do CPP) e o representante do Ministério Público, fundado em novas provas, poderá iniciar a ação penal (Súmula 524/STF). Ao contrário, se a conclusão for pela formação de coisa julgada material, o acusado não poderá ser denunciado posteriormente, ainda que a peça acusatória esteja apoiada em novos elementos de informação.

É possível constatar que há consenso quanto à duas hipóteses nas quais a decisão que homologa o pedido de arquivamento do inquérito policial produz coisa julgada formal e material: a) quando é reconhecia a atipicidade da conduta; b) quando presente causa extintiva da punibilidade.

A par da atipicidade da conduta e da presença de causa extintiva da punibilidade, entendo que o arquivamento de inquérito policial lastreado em circunstância excludente de ilicitude, na forma como seu deu no caso em tela, também forma coisa julgada material.

Levando-se em consideração que o arquivamento com base na atipicidade do fato faz coisa julgada formal e material, a decisão que arquiva o inquérito por considerar a conduta lícita também o faz, isso porque nas duas situações não existe crime e há manifestação a respeito da matéria de mérito.

Em reforço à tese, o Supremo Tribunal Federal possui precedente, não obstante o caso fosse de arquivamento com base na atipicidade da conduta, no qual afirma que a decisão que determina o arquivamento do inquérito policial, quando fundado o pedido do Ministério Público em que o fato nele apurado não constitui crime, mais que preclusão, produz coisa julgada material (HC n. 83.346, Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 19/8/2005).

Posiciona-se nesse sentido parte da doutrina, a exemplo de Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal Comentado. 12ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 2012, pág. 128), Renato Brasileiro de Lima (Curso de Processo Penal. Niterói/RJ: Impetus, 2013, pág. 124) e Rômulo de Andrade Moreira (O arquivamento do inquérito policial, a atipicidade da conduta e a coisa julgada – a posição do STF. Teresina: Jus Navigandi, ano 18, n. 3.819, 15dez2013. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/26135. Acesso em: 26/6/2014).

Esse mesmo entendimento também já foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ARQUIVAMENTO DO FEITO. RECONHECIMENTO DE CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE. DECISÃO PROFERIDA POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL PERANTE O JUÍZO COMPETENTE. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. PRECEDENTES. 1. A teor do entendimento pacífico desta Corte, o trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. Precedentes do STJ. 2. No caso, resta evidenciada essa excepcionalidade. O arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça Militar se deu em virtude da promoção ministerial no sentido da incidência de causa excludente de ilicitude. 3. Embora o inquérito policial possa ser desarquivado em face de novas provas, tal providência somente se mostra cabível quando o arquivamento tenha sido determinado por falta de elementos suficientes à deflagração da ação penal, o que não se verifica na espécie. Precedentes. 4. Ainda que se trate de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, nos termos do disposto no art. 9.º do Código Penal Militar, porquanto praticado por militar fora do exercício da função, produz coisa julgada material. 5. Recurso conhecido e provido para determinar o trancamento da ação penal n.º 200420500013, em trâmite na 5.ª Vara Criminal do Tribunal do Júri da Comarca de Aracaju/SE. (RHC n. 17.389/SE, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 7/4/2008 – grifo nosso)

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ARQUIVAMENTO DO FEITO. RECONHECIMENTO DE ATIPICIDADE DO FATO. DECISÃO PROFERIDA POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. PERSECUÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR POR FATO ANALISADO NA JUSTIÇA COMUM. IMPOSSIBILIDADE: CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL PERANTE O JUÍZO COMPETENTE. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A teor do entendimento pacífico desta Corte, o trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, entre outras hipóteses, a atipicidade do fato. 2. A decisão de arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça Comum, em virtude de promoção ministerial no sentido da atipicidade do fato e da incidência de causa excludente de ilicitude, impossibilita a instauração de ação penal perante a Justiça Especializada, uma vez que o Estado-Juiz já se manifestou sobre o fato, dando-o por atípico (precedentes). Ainda que se trate de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, deve-se reconhecer a prevalência dos princípios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurança jurídica que o ordenamento jurídico demanda. Precedentes. 4. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para trancar a Ação Penal n.º 484-00.2008.921.0004, em trâmite perante a Auditoria Militar de Passo Fundo/RS. (HC n. 173.397/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 11/4/2011 – grifo nosso)

No caso dos autos, tanto a Procuradoria de Justiça quanto o Tribunal de origem assentaram que os fatos tratados no inquérito policial militar arquivado e na ação penal em análise são os mesmos (fls. 531 e 536).

Por isso, não há como prosperar o argumento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a tese de bis in idem – de que, na seara militar, a imputação era de lesão corporal e, na Justiça comum, é de tortura. Como é cediço, o acusado se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica.

Outrossim, mesmo que se considere que o Juízo militar era incompetente para o feito, é pacífico nesta Corte Superior que a sentença proferida por juízo absolutamente incompetente impede o exame dos mesmos fatos ainda que pela justiça constitucionalmente competente, pois, ao contrário, estar-se-ia não só diante de vedado bis in idem como também na contramão da necessária segurança jurídica que a imutabilidade da coisa julgada visa garantir (RHC n. 29.775/PI, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 25/6/2013)

Logo, em virtude da coisa julgada formal e material produzida pela decisão que arquivou o inquérito policial militar com base em causa excludente de ilicitude, está configurado, in casu, o vedado bis in idem.

Por fim, não há como não se referir ao RHC n. 3.111 (RSTJ, vol. 58, pág. 140), da relatoria do saudoso Ministro Assis Toledo, que concluiu no sentido de que a mera qualificação diversa do crime, que permanece essencialmente o mesmo, não constitui fato ensejador da denúncia após um primeiro arquivamento.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário para determinar o trancamento da Ação Penal n. 0003234-75.2013.8.12.0017, em andamento na Vara Criminal de Nova Andradina/MS.

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