50 teses de atipicidade penal
A atipicidade consiste, como o próprio termo sugere, na ausência de tipicidade. Não havendo tipicidade, inexiste fato típico e, consequentemente, não há crime, devendo o réu ser absolvido (art. 386, III, do Código de Processo Penal). Trata-se de uma das teses defensivas mais utilizadas e efetivas.
Quem atua na defesa (Advogado Criminalista e Defensor Público) precisa conhecer as inúmeras hipóteses possíveis de atipicidade penal. Inclusive, falo muito sobre teses defensivas no Curso Talon (CLIQUE AQUI).
Por sua vez, quem atua na acusação (Promotor de Justiça e assistente à acusação) terá, eventualmente, que confrontar essas teses, razão pela qual também deve conhecê-las.
Por derradeiro, os Magistrados devem conhecer as hipóteses de atipicidade, considerando que, mesmo se não alegadas pela defesa, deverão ser analisadas pelo julgador quando da perquirição sobre a presença ou não dos elementos estruturais do crime.
É evidente que o conhecimento ou a ignorância de um leque de teses defensivas efetivas pode ser a diferença entre absolver ou não o seu cliente. Em tempos de Judiciário abarrotado de processos, a defesa precisa ser proativa e apontar aos julgadores todas as possibilidades de absolvição, inclusive aquelas que estão sendo aplicadas por Tribunais diversos daquele ao qual se sujeita o juízo processante.
Há muitas teses de atipicidade que não são analisadas pelos Tribunais Superiores, sob a alegação de que exigem o exame de fatos e provas, o que seria inviável por força da súmula nº 7 do STJ. Destarte, o Advogado Criminalista que quiser manter-se atualizado deve buscar teses defensivas nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais, inclusive naqueles de outros Estados e Regiões.
Assim, relaciono 50 teses de atipicidade que já foram reconhecidas por algum Tribunal. Saliento que algumas dessas decisões não representam o entendimento de Tribunais Superiores, tampouco constituem o posicionamento majoritário. De qualquer forma, o fato de não ser uma posição majoritária não impede que a defesa proponha uma tese e, com argumentos contundentes, faça preponderar a visão minoritária.
Vamos às teses:
1. Atipicidade da imputação por crime de apropriação indébita em caso de não devolução de veículo objeto de contrato de compra e venda, depois da desconstituição amigável deste, por se tratar de mero ilícito civil (STF, Tribunal Pleno, AP 480/PR).
2. Atipicidade por aplicação do princípio da insignificância no crime de furto (STF, Segunda Turma, HC 100.311/RS).
3. Atipicidade por aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho (STF, Primeira Turma, HC 131.057/PR).
4. Atipicidade por aplicação do princípio da insignificância no crime de porte de munição de uso restrito (entendimento excepcional da Segunda Turma do STF no HC 133.984/MG).
5. Atipicidade por aplicação do princípio da insignificância no crime de tomar refeição em restaurante sem dispor de recursos para efetuar o pagamento – art. 176 do Código Penal (TJ/RS, Turma Recursal Criminal, Recurso Crime Nº 71005851712).
6. Atipicidade por aplicação do princípio da insignificância nos crimes ambientais, como no crime de pesca em período de defeso, previsto no art. 34 da Lei nº 9.605/98 (STJ, AgRg no REsp 1.558.312/ES).
7. Atipicidade da contravenção referente à exploração de jogos de azar, por incidência do princípio da intervenção mínima (TJ/RS, Turma Recursal Criminal, Recurso Crime Nº 71006340434).
8. Atipicidade da contravenção de perturbação de sossego (art. 42 da Lei de Contravenções Penais), por incidência do princípio da intervenção mínima (TJ/RS, Turma Recursal Criminal, Recurso Crime Nº 71006055990).
9. Atipicidade quanto ao crime de desobediência (art. 330 do Código Penal) no caso de desobediência a acordo judicial, o qual não se insere no conceito de “ordem legal” (STJ, Sexta Turma, RHC 67.452/RJ).
10. Atipicidade quanto ao crime de desobediência (arts. 330 ou 359 do Código Penal) no caso de descumprimento de medida protetiva da Lei Maria da Penha, pois esta lei prevê consequências jurídicas próprias e não faz ressalva no sentido de aplicação cumulativa (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 298.202/RS).
11. Atipicidade quanto ao crime de desobediência (art. 330 do Código Penal) no caso de descumprimento de ordem de parada emanada de autoridade do trânsito, por haver previsão de infração administrativa no art. 195 do Código Brasileiro de Trânsito sem ressalva no sentido de responsabilização penal (STJ, Quinta Turma, HC 348.265/SC).
12. Atipicidade quanto ao crime de desobediência (art. 330 do Código Penal) no caso de o Defensor Público-Geral descumprir requisição judicial para a designação/nomeação de Defensor Público, pois se trata de ato de gestão que se insere na autonomia administrativa da instituição (STJ, Sexta Turma, HC 310.901/SC).
13. Atipicidade da posse ilegal de arma de fogo de uso permitido com o registro vencido, cabendo apenas a aplicação de sanções administrativas (STJ, Corte Especial, APn 686/AP; TJ/RS, Quarta Câmara Criminal, Apelação Crime Nº 70067124404).
14. Atipicidade quanto ao crime de violação de domicílio (art. 150 do Código Penal) no caso de ingresso em local que acredita estar desabitado, havendo erro de tipo, o qual exclui o dolo da conduta (TJ/RS, Turma Recursal Criminal, Recurso Crime Nº 71005442421).
15. Atipicidade quanto ao crime do art. 10 da Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) quando o inquérito civil público é arquivado e, portanto, as informações requisitadas eram prescindíveis (STJ, Sexta Turma, HC 370.941/RJ).
16. Atipicidade quanto ao crime de calúnia se inexistente a intenção específica de ofender a honra alheia, como no caso de peticionamento pela exceção de suspeição (STJ, Quinta Turma, HC 329.689/GO).
17. Atipicidade quanto ao crime de furto de estabelecimento comercial caso se trate de crime impossível, haja vista que a ação estava sendo vigiada (TJ/RS, Sétima Câmara Recursal, Apelação Crime Nº 70066522897).
18. Atipicidade da contravenção penal referente ao exercício irregular de profissão (art. 47 da Lei de Contravenções Penais) quando se trata de lavador/guardador de carro (STJ, Quinta Turma, HC 309.958/MG).
19. Atipicidade quanto ao crime de apropriação indébita na hipótese em que o agente incide em mora na devolução de bens locados (fitas de vídeo) ou deixa de informar o novo endereço ao locador. Trata-se de mero inadimplemento contratual (STJ, Quinta Turma, HC 215.522/RS).
20. Atipicidade quanto ao crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, por ausência de dolo específico e de dano ao erário público, quando o agente seguiu o parecer de sua assessoria jurídica (STJ, Quinta Turma, HC 329.227/SP).
21. Atipicidade quanto aos crimes contra a honra em virtude da imunidade prevista no Estatuto da OAB e da imunidade parlamentar (STJ, Corte Especial, APn 732/DF).
22. Atipicidade quanto aos crimes de difamação e injúria em virtude de ofensas proferidas por Desembargador durante voto no julgamento de recurso judicial, em razão da imunidade conferida aos membros do Judiciário, prevista no art. 41 da LOMAN (STJ, Corte Especial, APn 715/MG).
23. Atipicidade quanto ao crime de estelionato se, mesmo tendo obtido vantagem econômica ilícita, o agente não tiver induzido ou mantido a vítima em erro (TJ/RS, Sétima Câmara Criminal, Apelação Crime nº 70071435598).
24. Atipicidade quanto ao crime de desacato, em razão do controle de convencionalidade e de constitucionalidade (TJ/RS, Turma Recursal Criminal, Recurso Crime nº 71006051601).
25. Atipicidade quanto ao crime de extorsão caso o agente solicite valores para que o veículo objeto de subtração anterior seja recuperado, sob pena de não ocorrer a devolução (TJ/RS, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70068815141).
26. Atipicidade quando alguém, sendo aposentado por invalidez previdenciária, exerce eventualmente atividade como advogado dativo, de modo que não estará cometendo o crime de estelionato se houver retorno progressivo à atividade laboral (TRF4, ACR 50018091720134047216, Sétima Turma, Rel. Márcio Antônio Rocha, j. 28/06/2016).
27. Atipicidade quanto ao crime de falsidade ideológica no caso de advogado que apresenta procuração em juízo com endereço inverídico, considerando que a procuração não se trata de documento para esse fim e não há dolo específico de “prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante” (TRF4, HC 50413697520164040000, Oitava Turma, Rel. Leandro Paulsen, j. 21/09/2016).
28. Atipicidade quanto ao crime de importação de arma em caso de aquisição de armas de ar comprimido para a prática desportiva de paintball ou airsoft. Aplicável, da mesma forma, o princípio da insignificância (TRF4, ACR 5001973-71.2015.404.7002, Sétima Turma, Rel. Márcio Antônio Rocha, juntado aos autos em 12/08/2016).
29. Atipicidade da conduta de alterar cópia não autenticada de documento público, como a fatura de energia elétrica, pois somente com a autenticação teria o mesmo valor de documento público (TJSC, Apelação Criminal n. 2014.066960-1, Quarta Câmara Criminal, Rel. Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer, j. 02/07/2015).
30. Atipicidade quanto ao crime de uso de documento falso na conduta daquele que, tendo Carteira Nacional de Habilitação falsa, não a utiliza nem apresenta à autoridade, mas apenas a tem em sua posse (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.017746-2, Segunda Câmara Criminal, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 09/06/2015).
31. Atipicidade quanto ao crime de denunciação caluniosa se, apesar de ter comunicado à autoridade policial, não houver sido instaurado o inquérito policial (TJSC, Apelação Criminal n. 2013.079582-4, Segunda Câmara Criminal, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. 22/07/2014).
32. Atipicidade quanto ao crime de radiodifusão sem autorização (art. 183 da Lei nº 9.472/97) se, antes da autuação, havia sido pedida a autorização administrativa. Falta, portanto, o elemento “clandestinidade” (TRF4, ACR 50003031420104047118, Sétima Turma, Relator José Paulo Baltazar Junior, j. 03/06/2014).
33. Atipicidade quanto ao crime de moeda falsa em caso de falsidade grosseira ou imitação precária (TRF4, ACR 50007468020104047112, Sétima Turma, Rel. Márcio Antônio Rocha, j. 14/05/2013).
34. Quanto aos crimes de falsidade ideológica e uso de documento falso, atipicidade da conduta daquele que apresenta, em processo judicial, declaração de hipossuficiência/pobreza inidônea, objetivando obter a justiça gratuita. Não é considerado documento para fins penais, por ser possível a comprovação posterior (HC 217.657/SP, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (conv.), Sexta Turma, j. 02/02/2012).
35. Atipicidade da conduta na hipótese de declarar falsa identidade perante a autoridade policial, em virtude do direito constitucional de autodefesa e de não produzir provas contra si mesmo (HC 198.326/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 14/08/2012). Contudo, foi editada posteriormente a súmula nº 522 do STJ, afirmando que a conduta é típica.
36. Atipicidade no caso de posse de arma de fogo comprovadamente sem potencialidade lesiva, com laudo pericial atestando a sua ineficácia (REsp 1451397/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 15/09/2015).
37. Em razão do princípio da adequação social, atipicidade da conduta de manter casa de prostituição, por se tratar de conduta amplamente tolerada pela sociedade (TJRS, Apelação Crime Nº 70061310124, Sexta Câmara Criminal, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em 09/07/2015). Obs.: o STJ entende que é típica essa conduta, não sendo aplicado o princípio da adequação social.
38. Atipicidade por aplicação do princípio da insignificância no crime de peculato-furto (AgRg no HC 188.151/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/02/2016, DJe 07/03/2016). Há, contudo, decisões posteriores do STJ entendendo pela tipicidade da conduta, considerando inaplicável o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública.
39. Quanto ao crime contra a ordem tributária (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, atipicidade da conduta daquele que não apresenta a declaração anual do imposto de renda. Não é infração penal, mas mera infração tributária (TRF4, ACR 50053823120104047002, Sétima Turma, Rel. Luiz Carlos Canalli, j. 12/12/2012).
40. Quanto ao crime de extração mineral sem autorização (art. 55 da Lei nº 9.605/98), atipicidade da conduta de quem realiza terraplanagem (operações de escavação, transporte, depósito e compactação de terras, necessárias à realização de uma obra), pois é conduta diversa da extração mineral e que independe de autorização do DNPM (TRF4, ACR 50000127720114047215, Sétima Turma, Rel. Luiz Carlos Canalli, j. 12/12/2012).
41. Quanto ao crime de falsidade ideológica, atipicidade da conduta do acusado que, na condição de perito contratado pelo devedor em execução fiscal, elabora laudo avaliando bens oferecidos em garantia, haja vista que se trata de manifestação opinativa, que não vincula o juízo (TRF4, ACR 00014390220074047001, Sétima Turma, Rel. Márcio Antônio Rocha, j. 31/07/2012).
42. Atipicidade quanto ao crime do art. 171, §3º, do Código Penal, na hipótese em que o indivíduo adultera bilhete de loteria instantânea com o objetivo de auferir prêmio, quando ineficaz o meio empregado ante a existência de sistema seguro (códigos criptografados) para garantir a autenticidade dos bilhetes (TRF4, ACR 00028471920074047101, Sétima Turma, Rel. Márcio Antônio Rocha, j. 07/06/2011).
43. Atipicidade quanto ao crime de coação no curso do processo se o processo em que teria ocorrido a ameaça já estava sentenciado (TRF1, Apelação 2009.39.01.001885-0, Quarta Turma, Rel. Olindo Menezes, j. 19/07/2016).
44. Atipicidade quanto ao crime de ameaça em caso de afirmação proferida no calor de uma discussão, sem promessa de mal futuro e sério, mas apenas desabafo ou bravata (TJRS, Recurso Crime Nº 71002437036, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Cristina Pereira Gonzales, j. 15/03/2010).
45. Atipicidade quanto ao crime de invasão de terras da União (art. 20 da Lei nº 4.947/66) se não há entrada à força, penetração ou usurpação, mas apenas ingresso após confecção de instrumento de compra e venda aparentemente legal (TRF1, Apelação 2009.39.03.000202-0, Quarta Turma, Rel. Cândido Ribeiro, j. 12/07/2016). Obs.: trata-se de crime pouco conhecido, mas de ocorrência frequente no Norte do país.
46. Atipicidade quanto ao crime de calúnia se há mera reprodução, em meio de comunicação (entrevista), de afirmação de terceiro, imputando falsamente ao ofendido fato definido como crime (TRF1, Apelação 2007.31.00.002947-1, Quinta Turma, Rel. Olindo Menezes, 10/05/2016).
47. Atipicidade quanto ao crime de venda de medicamento sem registro na ANVISA e de procedência ignorada (art. 273, §1º-B, I e V, do Código Penal) no caso de comercialização de poucos comprimidos (TRF1, Apelação 2009.32.00.004813-1, Quarta Turma, Rel. Hilton Queiroz, 23/02/2016).
48. Atipicidade quanto ao crime de venda de medicamento sem registro na ANVISA se, após a prática da conduta, ocorrer a liberação para comercialização do medicamento, o que constitui clara “abolitio criminis” (TRF2, ACR 200850010162593, Primeira Turma Especializada, Rel. Paulo Espírito Santo, j. 29/05/2012).
49. Atipicidade quanto ao crime de uso de documento público falso na hipótese em que o diploma apresentado não detinha potencial lesivo suficiente, por se tratar de falsificação grosseira e facilmente detectável (TRF1, Apelação 0050214-20.2011.4.01.3500, Terceira Turma, Rel. George Ribeiro da Silva (conv.), j. 29/09/2015).
50. Atipicidade quanto ao crime de fazer operar instituição financeira sem a devida autorização (art. 16 da Lei nº 7.492/86) quando não há prática reiterada de atos privativos de instituição financeira, mas mera realização de operação financeira (TRF2, ACR 201151018022130, Segunda Turma Especializada, Rel. André Fontes, j. 18/11/2014).
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