Tese defensiva: a fração de diminuição pela tentativa
O crime tem um caminho para a sua concretização, o qual é chamado de “iter criminis”. Nesse caminho, existem quatro fases: cogitação, preparação, execução e consumação. Para alguns, também há o exaurimento, que é posterior à consumação.
Uma vez iniciados os atos executórios (fase da execução), ainda pode haver um longo caminho para que ocorra a consumação da infração penal. Quando se ingressa na fase de execução, dois fenômenos são possíveis: a tentativa ou a consumação.
Este artigo examina especificamente a tentativa. Com efeito, não tenho o desiderato de abordar quais crimes admitem ou não a tentativa, mas sim tratar de uma tese defensiva pouco explorada.
Quando utilizo a expressão “tese defensiva”, não pretendo – como pensam os punitivistas -, buscar meios ilegais para a absolvição ou a redução da pena. O objetivo é apenas estabelecer um julgamento justo para os acusados, de modo que, se for o caso, sejam condenados nos estritos limites da lei.
É papel da defesa apresentar ao Juízo todas as alegações que possam melhorar a situação do acusado, sempre agindo de acordo com as disposições constitucionais e infraconsticionais e buscando suporte doutrinário e jurisprudencial.
Nesse diapasão, insta ressaltar que o art. 14, parágrafo único, do Código Penal, dispõe que, em caso de tentativa, a pena será diminuída de um a dois terços. Como definir a fração aplicável? Qual é o papel da defesa?
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou o seu entendimento sobre a definição da fração aplicável em caso de tentativa, “in verbis”:
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MODUS OPERANDI. VIOLÊNCIA CONCRETA QUE EXCEDE ÀQUELA PRÓPRIA AO CRIME. ART. 14, II, DO CP. REDUÇÃO DA REPRIMENDA EM 1/2. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. WRIT NÃO CONHECIDO.
[…]
3. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.
[…]
(HC 376.714/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/2017)
Em outras palavras, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que, em caso de enorme distanciamento entre a execução do crime pelo agente e a consumação desse mesmo crime, a pena deve ser menor, razão pela qual se aplica uma fração de diminuição mais elevada, como, por exemplo, dois terços.
Por outro lado, se o crime quase restou consumado, a pena pela tentativa deve ser maior, motivo pelo qual, em razão da tentativa, deve ser aplicada uma fração de diminuição menor, como um terço.
A defesa deve permanecer atenta à fração aplicada pelo Juiz. Em virtude desse lapso entre um terço e dois terços, muitas teses defensivas podem ser adequadamente invocadas pela defesa.
Inicialmente, caso o Juiz considere fração diversa de dois terços, deverá fundamentar a sua decisão. Dois terços é a fração mais favorável, pois é aquela que mais diminui a pena do acusado. Se o julgador, na dosimetria da pena, aplicar outra fração – que resultará em uma diminuição menos significativa da pena -, deverá motivar detalhadamente com base nos fatos provados. Noutros termos, precisará demonstrar que o “iter criminis” foi consideravelmente percorrido, chegando próximo à consumação.
Caso o Magistrado deixe de fundamentar a aplicação de fração inferior a dois terços, a defesa deve requerer, preliminarmente, a nulidade desse trecho da decisão, para que outra seja proferida – com a devida fundamentação – ou para que seja considerada a fração mais benéfica (dois terços). Da mesma forma, no mérito, deverá postular, na parte em que trata da dosimetria da pena nas razões do recurso apelação, que seja aplicada uma fração mais favorável – que diminua mais a pena -, demonstrando, a partir da análise fática, que a consumação esteve longe de ocorrer.
De qualquer sorte, é recomendável que a defesa postule o reconhecimento de uma fração maior da minorante da tentativa já nas alegações finais, repetindo essa postulação no recurso de apelação, se necessário.
Para postular uma fração maior, é imprescindível que a defesa especifique como, naquele caso concreto, a consumação esteve distante de ocorrer. Isto pode ocorrer de diversas formas.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por exemplo, tem decisão afirmando que a redução deve ser feita no patamar de dois terços da pena numa hipótese em que o réu foi preso logo depois de ter a posse dos valores subtraídos, “in verbis”:
CÓDIGO PENAL. ART. 155, CAPUT. FURTO SIMPLES. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA. […] TENTATIVA – FRAÇÃO DE REDUÇÃO. O iter criminis percorrido ficou longe da consumação, tendo em vista ter sido o réu preso imediatamente após se apossar dos valores. Aumentada a fração de redução para 2/3. […]
(Apelação Crime Nº 70055869119, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 09/10/2013) [grifei]
Em uma tentativa de homicídio, por exemplo, o distanciamento em relação à consumação poderia ser aferido pela ausência de risco de morte ou pelo fato de que os disparos de arma de fogo não atingiram a vítima ou acertaram partes não vitais.
Em suma, é importante que a defesa exerça o seu papel, fiscalizando a fundamentação da decisão quanto à fração utilizada pelo Magistrado e demonstrando, por uma análise fático-probatória, que o “iter criminis” percorrido permaneceu distante da consumação.
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