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Evinis Talon

STJ: Sexta Turma anula prova obtida pelo WhatsApp Web sem conhecimento do dono do celular

30/11/2018

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Notícia publicada no site do Superior Tribunal de Justiça no dia 30 de novembro de 2018 (clique aqui).

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) declarou nula decisão judicial que autorizou o espelhamento do aplicativo de mensagens WhatsApp, por meio da página WhatsApp Web, como forma de obtenção de prova em uma investigação sobre tráfico de drogas e associação para o tráfico.

A conexão com o WhatsApp Web, sem conhecimento do dono do celular, foi feita pela polícia após breve apreensão do aparelho. Em seguida, os policiais devolveram o telefone ao dono e mantiveram o monitoramento das conversas pelo aplicativo, as quais serviram de base para a decretação da prisão preventiva dele e de outros investigados.

Ao acolher o recurso em habeas corpus e reformar decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a Sexta Turma considerou, entre outros fundamentos, que a medida não poderia ser equiparada à intercepção telefônica, já que esta permite escuta só após autorização judicial, enquanto o espelhamento possibilita ao investigador acesso irrestrito a conversas registradas antes, podendo inclusive interferir ativamente na troca de mensagens entre os usuários.

Tipo híbrido

A relatora do recurso, ministra Laurita Vaz, afirmou que o espelhamento equivaleria a “um tipo híbrido de obtenção de prova”, um misto de interceptação telefônica (quanto às conversas futuras) e de quebra de sigilo de e-mail (quanto às conversas passadas). “Não há, todavia, ao menos por agora, previsão legal de um tal meio de obtenção de prova híbrido”, apontou.

O espelhamento de mensagens do WhatsApp se dá em página da internet na qual é gerado um QR Code específico, que só pode ser lido pelo celular do usuário que pretende usufruir do serviço. Nesse sistema, ocorre o emparelhamento entre os dados do celular e do computador, de forma que, quando há o registro de conversa em uma plataforma, o conteúdo é automaticamente atualizado na outra.

Intervenção possível

A ministra Laurita Vaz destacou que, com o emparelhamento, os investigadores tiveram acesso não apenas a todas as conversas já registradas no aplicativo, independentemente da antiguidade ou do destinatário, mas também puderam acompanhar, dali para a frente, todas as conversas iniciadas pelo investigado ou por seus contatos.

A relatora ressaltou que tanto no aplicativo quanto no navegador é possível o envio de novas mensagens e a exclusão das antigas, enviadas ou recebidas pelo usuário. No caso da exclusão das mensagens, disse ela, o conteúdo não pode ser recuperado para efeito de prova, em virtude da tecnologia de encriptação ponta a ponta e do não armazenamento dos dados no servidor.

Assim, seria impossível ao investigado demonstrar que o conteúdo de uma conversa sujeita à intervenção de terceiros não é autêntico ou integral. Segundo a ministra, exigir contraposição por parte do investigado, em tal situação, equivaleria a exigir “prova diabólica”, ou seja, prova impossível de ser produzida.

“Cumpre assinalar, portanto, que o caso dos autos difere da situação, com legalidade amplamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, em que, a exemplo de conversas mantidas por e-mail, ocorre autorização judicial para a obtenção, sem espelhamento, de conversas já registradas no aplicativo WhatsApp, com o propósito de periciar seu conteúdo”, afirmou a relatora.

De acordo com Laurita Vaz, no caso dos autos, seria impossível fazer uma analogia entre o instituto da interceptação telefônica e a medida de emparelhamento, por ausência de similaridade entre os dois sistemas de obtenção de provas. De mero observador nas hipóteses de intercepção telefônica, o investigador, no caso do WhatsApp Web, passa a ter a possibilidade de atuar como participante das conversas, podendo enviar novas mensagens ou excluir as antigas.

Acesso irrestrito

Além disso, enquanto a interceptação telefônica busca a escuta de conversas realizadas após a autorização judicial, o espelhamento via QR Code permite ao investigador acesso irrestrito a toda a comunicação anterior à decisão da Justiça, o que foge à previsão legal.

“Ao contrário da interceptação telefônica, que é operacionalizada sem a necessidade simultânea de busca pessoal ou domiciliar para apreensão de aparelho telefônico, o espelhamento via QR Code depende da abordagem do indivíduo ou do vasculhamento de sua residência, com apreensão de seu aparelho telefônico por breve período de tempo e posterior devolução desacompanhada de qualquer menção, por parte da autoridade policial, à realização da medida constritiva, ou mesmo, porventura – embora não haja nos autos notícia de que isso tenha ocorrido no caso concreto –, acompanhada de afirmação falsa de que nada foi feito”, afirmou a relatora.

Ao dar provimento ao recurso em habeas corpus, declarar nula a decisão judicial e determinar a soltura dos investigados, a ministra ainda considerou ilegalidades como a ausência de fato novo que justificasse a medida e a inexistência, na decisão, de indícios razoáveis da autoria ou participação apta a fundamentar a limitação do direito de privacidade.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de pós-graduação com experiência de 11 anos na docência, Doutorando em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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